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  2011cpa經(jīng)濟法考點串講班

《經(jīng)濟法》教材內(nèi)容結(jié)構(gòu)

章節(jié)

近幾年考核分值

1章 法律基礎(chǔ)知識

2.5

2章 個人獨資企業(yè)和合伙企業(yè)法律制度

10

3章 外商投資企業(yè)法律制度

4.5

4章 公司法律制度

12

5章 證券法律制度

12

6章 企業(yè)破產(chǎn)法律制度

10

7章 企業(yè)國有資產(chǎn)管理法律制度

3

8章 物權(quán)法律制度

14.5

9章 合同法律制度(總則

10

10章 合同法律制度(分則)

4.5

11章 外匯管理法律制度

2

12章 支付結(jié)算法律制度

4

13章 票據(jù)法律制度

7.5

14章 工業(yè)產(chǎn)權(quán)法律制度

5

15章 競爭法律制度

3-4

第一章  法律基礎(chǔ)知識

  第一章是基礎(chǔ),本章平均分值為3-4分左右,題型為客觀題。

  重點內(nèi)容:法律行為;代理;訴訟時效。

第一節(jié)  法律的一般理論

  一、 法律的特征:由國家制定或認可的、由國家強制力保證實施的、調(diào)整人的行為和社會關(guān)系的、規(guī)定權(quán)利和義務(wù)的行為規(guī)范。

  二、 法律規(guī)范  實質(zhì)上是具體條文的統(tǒng)稱。了解法律規(guī)范的分類,法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)。

  1.授權(quán)性規(guī)范和義務(wù)性規(guī)范2.強制性規(guī)范和任意性規(guī)范

  3.確定性規(guī)范、委任性規(guī)范、準用性規(guī)范

  三、法律淵源和法系

  

法律形式

制定機關(guān)及效力

憲法

全國人民代表大會  最高

法律

全國人大及其常委會  僅次于憲法

行政法規(guī)

國務(wù)院      低于憲法和法律

地方性法規(guī)

地方國家權(quán)力機關(guān)制定。不得與憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸。全國人大及其常委會還專門制定了一些授權(quán)有關(guān)地方國家機關(guān)就經(jīng)濟體制改革和對外開放方面的問題制定專門的法規(guī)。

部門規(guī)章

國務(wù)院的組成部門及其直屬機構(gòu)在其職權(quán)范圍內(nèi)制定的規(guī)范性文件 低于法律和行政法規(guī)

司法解釋

最高人民法院、最高人民檢查察院在總結(jié)審判經(jīng)驗的基礎(chǔ)上發(fā)布的旨導性文件和法律解釋

國際條約

國家締結(jié)的協(xié)議 具有法律效力

 

  五、法律關(guān)系

  由法律關(guān)系的主體、法律關(guān)系的內(nèi)容和法律關(guān)系的客體三個要素構(gòu)成的。

 ?。ㄒ唬┓申P(guān)系的主體

  1.法律關(guān)系的主體主要包括公民(自然人)、法人和其他組織、國家。

  法人的權(quán)利能力、行為能力在法人成立時同時產(chǎn)生,到法人終止時同時消滅;行為能力通過法定代表人或者其他代理人實現(xiàn)。

2.    自然人分類

自然人類型

民事活動

完全民事行為能力人

18周歲以上的公民

16周歲以上不滿18周歲的公民,以自己的勞動收入為主要生活來源的公民

可以獨立進行民事活動

限制民事行為能力人

10周歲以上(大于或等于10周歲)的未成年人

可以進行與他的年齡、智力相適應(yīng)的民事活動;其他民事活動由他的法定代理人代理,或者征得他的法定代理人的同意

不能完全辨認自己行為的精神病人

可以進行與他的精神健康狀況相適應(yīng)的民事活動;其他民事活動由他的法定代理人代理,或者征得法定代理人的同意

無民事行為能力人

①不滿10周歲(小于10周歲)的未成年人

②不能辨認自己行為的精神病人

由他的法定代理人代理民事活動

?。ǘ┓申P(guān)系的變動原因——法律事實

  1、事件(能夠引起法律關(guān)系發(fā)生、變更和消滅的客觀情況)

 ?。?span lang=en-us>1)人的出生與死亡(能夠引起民事主體資格的產(chǎn)生和消滅,也可能引起人格權(quán)的產(chǎn)生和繼承的開始)

 ?。?span lang=en-us>2)自然災害與意外事件

 ?。?span lang=en-us>3)時間的經(jīng)過(超過訴訟時效期間,當事人將喪失勝訴權(quán))

  2、人的行為

 ?。?span lang=en-us>1)法律行為(以行為人的意思表示為要素的行為,如訂立合同)

  (2)事實行為(與表達法律效果、特定精神內(nèi)容的行為,如創(chuàng)作行為、侵權(quán)行為)

  

第二節(jié)  法律行為

  一、法律行為理論

 ?。ㄒ唬┓尚袨榈母拍钆c特征

  民事行為,不強調(diào)行為的合法性。民事行為包括民事法律行為、效力未定的民事行為、無效民事行為、可變更或可撤銷民事行為。

  (二)1.法律行為以意思表示為核心。

  2.意思表示可以分為有相對人的意思表示和無相對人的意思表示

  1)無相對人的意思表示于意思表示完成時即可產(chǎn)生法律效力,如遺囑行為。

  2)有相對人的意思表示分為對話的意思表示和非對話的意思表示。

  對話的意思表示在表示到達對方,客觀上可以被了解時發(fā)生效力。非對話的意思表示,采用到達主義,即當意思表示到達相對人時生效,如訂立合同過程中的要約和承諾、債務(wù)免除、授予代理權(quán)、合同解除等。

  3.如果意思表示由表意人通過傳達人傳達的,由于傳達人沒有轉(zhuǎn)達或者推遲轉(zhuǎn)達意思表示的風險,由表意人承擔。

  4.向不具有完全民事行為能力人發(fā)出的意思表示,通常必須到達其法定代理人時才能生效,但限制民事行為能力人能夠獨立作出的法律行為除外。

  

 ?。ㄈ┓尚袨榈姆诸?/span>

   1.單方法律行為和多方法律行為

 ?。?span lang=en-us>1)單方法律行為是根據(jù)一方當事人的意思表示而成立的法律行為。如委托代理的撤銷、債務(wù)的免除、無權(quán)代理的追認等。

  (2)多方法律行為是兩個或者兩個以上的當事人意思表示一致而成立的法律行為。如合同行為。

  2.有償法律行為和無償法律行為

  3.要式的法律行為和不要式的法律行為

  4.主法律行為和從法律行為  從法律行為如訂立擔保合同。

  從法律行為的效力依附于主法律行為,主法律行為不成立,從法律行為則不能成立;主法律行為無效,則從法律行為亦當然不能生效。但是,主法律行為履行完畢,并不必然導致從法律行為效力的喪失。

  

  二、法律行為的成立與生效

 ?。ǘ┓尚袨榈纳?/span>

  1.法律行為有效的實質(zhì)要件

 ?。?span lang=en-us>1)行為人具有相應(yīng)的民事行為能力。

  就自然人而言,完全民事行為能力人可以以自己的行為取得民事權(quán)利,履行民事義務(wù);限制民事行為能力人只能從事與其年齡和智力發(fā)育程度相當?shù)拿袷路尚袨?,其他行為由其法定代理人代理,或者征得法定代理人的同意;無民事行為能力人不能獨立實施民事法律行為,必須由其法定代理人代理。

  無民事行為能力人、限制民事行為能力人實施接受獎勵、贈與、報酬等純獲益的民事行為時,他人不得以行為人無民事行為能力、限制民事行為能力為由,主張以上行為無效。

  法人的民事行為能力是由法人核準登記的經(jīng)營范圍所決定的。

  當事人超越經(jīng)營范圍訂立合同,人民法院不因此認定合同無效,但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的除外。

 ?。?span lang=en-us>2)行為人的意思表示真實。

  (3)不違反法律和社會公共利益。

  

  【考點】三、無效民事行為

  1.1)自始無效(2)當然無效。(3)絕對無效。

  2.民事行為部分無效,不影響其他部分效力的,其他部分仍然有效。

 ?。ǘo效民事行為的種類

  1.無民事行為能力人獨立實施的民事行為

  除了接受獎勵、贈與、報酬等純獲利的民事行為以外,無民事行為能力人實施的行為都是無效的。

  無民事行為能力人也可以實施某些與其年齡相適應(yīng)的細小的日常生活方面的法律行為。

  無民事行為能力人可以在法定代理人的幫助下完成法律行為,無民事行為能力人仍可以作為房屋買賣合同的出賣人或者買受人享受權(quán)利和履行義務(wù)。

  2.限制民事行為能力人依法不能獨立實施的民事行為

  限制民事行為能力人訂立的合同屬于效力待定的合同。限制民事行為能力人從事的除合同以外的其他行為,則屬于無效的民事行為

  3.受欺詐而為的民事行為

  知假買假不構(gòu)成欺詐

  (1)因欺詐而訂立的合同,不損害國家利益的,屬于可變更、可撤銷合同。

  (2)因欺詐而訂立的合同,損害國家利益的,屬于無效合同。

  (3)因欺詐而實施的單方民事行為,屬于無效民事行為。

  4.受脅迫而為的民事行為

  (1)因脅迫而訂立的合同,不損害國家利益的,屬于可變更、可撤銷合同。

  (2)因脅迫而訂立的合同,損害國家利益的,屬于無效合同。

  (3)因脅迫而實施的單方民事行為,屬于無效民事行為。

  5.乘人之危所為的民事行為

  (1)因乘人之危訂立的合同,不論是否損害國家利益,一律屬于可變更、可撤銷合同。

  (2)因乘人之危實施的單方民事行為,屬于無效民事行為。

  6. 惡意串通,損害他人利益的民事行為

  7. 違反法律或者社會公眾利益的民事行為

  8. 以合法形式掩蓋非法目的民事行為

  9.違反國家指令性計劃的民事行為

  

  【考點】四、可變更、可撤銷的民事行為

 ?。ㄒ唬┛勺兏?、可撤銷的民事行為概述

  與無效民事行為相比較,可變更、可撤銷的民事行為體現(xiàn)出以下特點

 ?。?span lang=en-us>1)可變更、可撤銷的民事行為在撤銷前已經(jīng)生效。而無效的民事行為在法律上當然無效,從一開始即不發(fā)生法律效力。

 ?。?span lang=en-us>2)可變更、可撤銷的民事行為的撤銷,由撤銷權(quán)人撤銷,人民法院不主動干預。而對無效民事行為的確認,司法機關(guān)和仲裁機構(gòu)可以主動干預,宣告其無效。

 ?。?span lang=en-us>3)可變更、可撤銷的民事行為可以撤銷其行為,也可以僅僅要求變更民事行為的部分內(nèi)容??勺兏?、可撤銷的民事行為一經(jīng)撤銷,其效力溯及于行為的開始。而無效民事行為的后果則為自始無效、絕對無效。

 ?。?span lang=en-us>4)可變更、可撤銷的民事行為,其撤銷權(quán)的行使有時間限制,自當事人知道或者應(yīng)當知道撤銷事由之日起1年內(nèi)行使。而在無效民事行為中,則不存在此種限制。

 ?。ǘ┛勺兏⒖沙蜂N的種類

 ?。?span lang=en-us>1)因重大誤解而為的民事行為(2)顯失公平的民事行為

 ?。?span lang=en-us>3)受欺詐、脅迫而訂立的不損害國家利益的合同或者乘人之危而訂立的合同

 ?。ㄈ┏蜂N權(quán)

   1.撤銷權(quán)是權(quán)利人以其單方的意思表示變更或撤銷已經(jīng)成立的民事行為的權(quán)利。撤銷權(quán)在性質(zhì)上屬于形成權(quán),無須相對人同意。(形成權(quán),是指權(quán)利人以自己一方的意思表示而使法律關(guān)系發(fā)生變化的權(quán)利。例如,追認權(quán)、免除權(quán)等。)

  2. 在可變更、可撤銷的民事行為中,并非所有當事人均享有撤銷權(quán)。在一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危,使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同,只有受損害方才有權(quán)撤銷。請求人是否享有撤銷權(quán),須經(jīng)人民法院或仲裁機構(gòu)確認。

  3.具有撤銷權(quán)事由的當事人自知道或應(yīng)當知道撤銷事由之日起1年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的,撤銷權(quán)消滅。撤銷權(quán)的行使期限屬于除斥期間,即屬于不變期間,不得適用訴訟時效的中止、中斷和延長。

  (四)民事行為被確認無效或被撤銷的法律后果

  1.可變更、可撤銷民事行為一旦被撤銷,其行為效果與無效民事行為的效果一樣。

  2.如果被撤銷的是合同,不影響其中獨立存在的有關(guān)解決爭議方法的條款的效力。

  3.民事行為被確認為無效后和被撤銷后,還將產(chǎn)生返還財產(chǎn)、賠償損失、追繳財產(chǎn)等法律后果。

   五、附條件和附期限的法律行為

 ?。ㄒ唬└綏l件的民事法律行為

  1.下列民事法律行為不得附條件:

  (1)條件與行為性質(zhì)相違背的。如《合同法》規(guī)定,法定抵銷不得附條件。

  (2)條件違背社會公共利益或社會公德的。如結(jié)婚、離婚等行為。

  2.民事法律行為所附條件,既可以是自然現(xiàn)象、事件,也可以是人的行為。

  (3)條件應(yīng)當是雙方當事人約定的(4)條件必須合法。

  3.可以分為附延緩條件的民事法律行為和附解除條件的民事法律行為:

  4.當事人為自己的利益不正當?shù)刈柚箺l件成就時,視為條件已成就;不正當?shù)卮俪蓷l件成就的,視為條件不成就。

 ?。ǘ└狡谙薜姆尚袨?/span>

  當事人設(shè)定一定的期限,并將期限的到來作為效力發(fā)生或消滅前提的法律行為。

  

第三節(jié)  代理制度

  一、代理的基本理論

 ?。ㄒ唬┐淼母拍罴疤卣?/span>

  1.所有的民事法律行為都可以代理,某些具有人身性質(zhì)的民事法律行為(如立遺囑、結(jié)婚等)、雙方當事人約定必須由本人親自實施的民事法律行為不得代理。

  2.代理人以被代理人的名義為民事法律行為

  3.代理人是在代理權(quán)限內(nèi)獨立向第三人為意思表示

  4.代理人所為的民事法律行為的法律效果歸屬于被代理人

   二、代理權(quán)

  濫用代理權(quán)的行為主要包括:

  1自己代理。代理人以被代理人的名義與自己進行民事活動的行為。

  2雙方代理。同一代理人代理雙方當事人進行同一項民事活動的行為。

  3代理人和第三人惡意串通。代理人和第三人惡意串通,損害被代理人利益的,代理人應(yīng)當承擔民事責任,第三人和代理人負連帶責任。

  

  【考點】三、無權(quán)代理--沒有代理權(quán)的代理

 ?。ㄒ唬o權(quán)代理的情形一般包括:1)沒有代理權(quán)的代理行為;2)超越代理權(quán)的代理行為;3)代理權(quán)終止后的代理行為。

   ()無權(quán)代理的后果

  無權(quán)代理不經(jīng)追認,對被代理人抑或相對人不發(fā)生民事法律行為的效力,而只是產(chǎn)生損害賠償?shù)姆珊蠊?。但無權(quán)代理并非當然無效。在無權(quán)代理情況下訂立的合同,屬于效力待定的合同。

  無權(quán)代理中當事人的權(quán)利義務(wù)主要體現(xiàn)為以下情況:

  1.本人的追認

  1)無權(quán)代理經(jīng)被代理人追認,即直接對被代理人發(fā)生法律效力,產(chǎn)生與有權(quán)代理相同的法律后果。被代理人的此項權(quán)利稱為追認權(quán)。

  2)追認權(quán)性質(zhì)上屬于形成權(quán),故僅憑權(quán)利人單方的意思表示即可決定權(quán)利人與相對人之間法律關(guān)系的變動。

  3)《合同法》規(guī)定,相對人可以催告被代理人在1個月內(nèi)予以追認。被代理人未作表示的,視為拒絕追認。一旦本人拒絕追認,無權(quán)代理行為就確定地轉(zhuǎn)化為無效民事行為,由各方當事人按照過錯程度承擔法律責任。

  2.相對人的保護

 ?。?span lang=en-us>1)催告。催告在性質(zhì)上屬于意思通知行為,不屬于形成權(quán)。

  (2)撤銷權(quán)。善意相對人在被代理人行使追認權(quán)之前,有權(quán)撤銷其對無權(quán)代理人已經(jīng)作出的意思表示,此為撤銷權(quán)。撤銷權(quán)在性質(zhì)上也屬于形成權(quán)。撤銷應(yīng)當以通知方式作出,一旦撤銷則代理人與相對人所為的民事行為即不生效。

  撤銷權(quán)的行使有兩個條件:(1)只有善意相對人才可以行使撤銷權(quán),如果相對人知道或者應(yīng)當知道無權(quán)代理人無代理權(quán),則不能行使撤銷權(quán);(2)撤銷權(quán)的行使必須是被代理人行使追認權(quán)之前,如果被代理人已經(jīng)行使了追認權(quán),則代理行為確定有效,此時善意相對人不能行使撤銷權(quán)。

  

  【考點】四、表見代理

  表見代理,指無權(quán)代理人的代理行為客觀上存在使相對人相信其有代理權(quán)的情況,且相對人主觀上為善意,因而可以向被代理人主張代理的效力。表見代理屬于廣義的無權(quán)代理的一種。

   (一)表見代理的構(gòu)成要件:

  1.代理人無代理權(quán);  

  2.相對人主觀上為善意,即相對人不知道行為人所為的行為屬于無權(quán)代理行為;

  3.客觀上有使相對人相信無權(quán)代理人具有代理權(quán)的情形。

  在實踐中,通常表現(xiàn)為:合同簽訂人持有被代理人的介紹信或蓋有印章的空白合同書,使得相對人相信其有代理權(quán);無權(quán)代理人此前曾被授予代理權(quán),且代理期限尚未結(jié)束,但實施代理行為時代理權(quán)已經(jīng)終止。

  4.相對人基于這個客觀情形而與無權(quán)代理人成立民事行為。

  ()表見代理的效果

  1)表見代理對于本人來說,產(chǎn)生與有權(quán)代理一樣的效果。即在相對人與被代理人之間發(fā)生法律關(guān)系。被代理人應(yīng)受無權(quán)代理人與相對人實施的民事行為的拘束。被代理人不得以無權(quán)代理為抗辯,主張代理行為無效。

  2)表見代理對于相對人來說,既可以主張其為狹義無權(quán)代理,也可以主張其為表見代理。

  如果主張狹義無權(quán)代理,則相對人可以行使善意相對人的撤銷權(quán),從而使得整個代理行為歸于無效。因為表見代理制度的目的在于保護善意相對人的利益。

  

第四節(jié) 訴訟時效制度

   一、訴訟時效基本理論

  (一)訴訟時效的概念

  訴訟時效屆滿不消滅實體權(quán)利。

  (1)訴訟時效期間的經(jīng)過,不影響債權(quán)人提起訴訟,即不喪失起訴權(quán)。

  (2)債權(quán)人起訴后,如果債務(wù)人主張訴訟時效的抗辯,法院在確認訴訟時效屆滿的情況下,應(yīng)駁回其訴訟請求,即債權(quán)人喪失勝訴權(quán);當事人未提出訴訟時效抗辯,人民法院不應(yīng)對訴訟時效問題進行釋明及主動適用訴訟時效的規(guī)定進行裁判。當事人在一審期間未提出訴訟時效抗辯,在二審期間提出的,人民法院不予支持,但其基于新的證據(jù)能夠證明對方當事人的請求權(quán)已過訴訟時效期間的情形除外。

  (3)訴訟時效期間屆滿,當事人一方向?qū)Ψ疆斒氯俗鞒鐾饴男辛x務(wù)的意思表示或者自愿履行義務(wù)后,又以訴訟時效期間屆滿為由進行抗辯,人民法院不予支持。

  

  【考點】(二)訴訟時效的適用對象

  1.訴訟時效適用于債權(quán)請求權(quán),其他請求權(quán)(如《物權(quán)法》中物上請求權(quán))不適用訴訟時效。

  【鏈接】根據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定,因為侵占人的侵占行為,給占有人造成損害的,占有人除了可以要求侵占人返還原物外(自侵占行為發(fā)生之日起1年內(nèi)行使),還可以要求侵占人賠償損失。如果侵占人不賠償損失,則占有人可以向人民法院提起訴訟,訴訟時效期間為2年,自占有人知道或者應(yīng)當知道其權(quán)利受到侵害之日起計算。請求返還原物屬于物上請求權(quán),請求損害賠償屬于債權(quán)請求權(quán)。

  2.當事人對下列債權(quán)請求權(quán)提出訴訟時效抗辯的,人民法院不予支持:

  (1)支付存款本金及利息請求權(quán);

  (2)兌付國債、金融債券以及向不特定對象發(fā)行的企業(yè)債券本息請求權(quán);

  (3)基于投資關(guān)系產(chǎn)生的繳付出資請求權(quán);

  【相關(guān)考點】在企業(yè)破產(chǎn)時,出資人必須立即繳納所認繳的出資,而不受原出資期限是否已到的限制。

  (4)其他依法不適用訴訟時效規(guī)定的債權(quán)請求權(quán)。

  3.區(qū)別訴訟時效與除斥期間。

  除斥期間是指法律規(guī)定某種權(quán)利預定存續(xù)的期間,債權(quán)人在此期間不行使權(quán)利,預定期間屆滿,便可發(fā)生該權(quán)利消滅的法律后果。如《繼承法》第二十五條規(guī)定,受遺贈人應(yīng)在知道受遺贈后兩個月內(nèi)作出接受遺贈的表示,否則視為放棄。兩個月即為受遺贈權(quán)的除斥期間。

 

訴訟時效

除斥期間

(1)適用對象不同

適用于債權(quán)請求權(quán)

一般適用于形成權(quán),如追認權(quán)、解除權(quán)、撤銷權(quán)等

(2)可以援用的主體不同

須由當事人主張后,人民法院才能審查

無論當事人是否主張,人民法院均可以主動審查

(3)法律效力不同

訴訟時效屆滿只是導致勝訴權(quán)的消滅,實體權(quán)利不消滅

除斥期間屆滿,實體權(quán)利消滅

(4)期間性質(zhì)不同

可變期間,可以因主客觀原因中斷、中止或延長

不變期間,不適用時效中斷、中止和延長的規(guī)定

 

  【考點】二、訴訟時效的種類與起算

  1.普通訴訟時效

  除了法律有特別規(guī)定,民事權(quán)利適用二年的普通訴訟時效期間。

  2.短期訴訟時效  下列請求權(quán)的訴訟時效期間為1年:

  (1)身體受到傷害要求賠償?shù)模?span lang=en-us>     (2)出售質(zhì)量不合格的商品未聲明的;

  (3)延付或拒付租金的;           (4)寄存財物被丟失或者毀損的。

  3.長期訴訟時效。涉外貨物買賣合同及技術(shù)進出口合同爭議提起訴訟或者仲裁的期限為4年。

  4.最長訴訟時效。權(quán)利被侵害超過20年的,人民法院不予保護。

  【注意】與其他訴訟時效相比,最長訴訟時效期間從權(quán)利被侵害時計算,而非從權(quán)利人知道或者應(yīng)當知道之時起算。最長訴訟時效期間可以適用訴訟時效的延長,但不適用訴訟時效期間的中斷、中止等規(guī)定。

  (二)訴訟時效期間的起算

  訴訟時效從知道或者應(yīng)當知道權(quán)利被侵害時起開始計算。結(jié)合各類民事法律關(guān)系的不同特點,訴訟時效起算有不同的情況:

  1.附條件的或附期限的債的請求權(quán),從條件成就或期限屆滿之日起算。

  2.定有履行期限的債的請求權(quán),從清償期屆滿之日起算。當事人約定同一債務(wù)分期履行的,訴訟時效期間從最后一期履行期限屆滿之日起計算。

  3.未定有履行期限或者履行期限不明確的債的請求權(quán),

 ?。?span lang=en-us>1)可以確定履行期限的,訴訟時效期間從履行期限屆滿之日起計算;

 ?。?span lang=en-us>2)不能確定履行期限的,訴訟時效期間從債權(quán)人要求債務(wù)人履行義務(wù)的寬限期屆滿之日起計算,但債務(wù)人在債權(quán)人第一次向其主張權(quán)利之時明確表示不履行義務(wù)的,訴訟時效期間從債務(wù)人明確表示不履行義務(wù)之日起計算。

  4.因侵權(quán)行為而發(fā)生的賠償請求權(quán),從受害人知道或者應(yīng)當知道其權(quán)利被侵害或者損害時起算。人身傷害損害賠償?shù)脑V訟時效期間,傷害明顯的,從受傷之日起算;傷害當時未發(fā)現(xiàn),后經(jīng)檢查確診的,從傷勢確診之日起算。對于這類因侵權(quán)行為而發(fā)生的賠償請求權(quán),計算訴訟時效的起算點時,必須要求請求權(quán)人知道侵害事實和加害人。

  5.請求他人不作為的債權(quán)的請求權(quán),應(yīng)當自義務(wù)人違反不作為義務(wù)時起算。

  6.國家賠償?shù)脑V訟時效的起算,自國家機關(guān)及其工作人員行使職權(quán)時的行為被依法確認為違法之日起算。

  7.可撤銷合同受除斥期間的限制,故一方當事人就撤銷合同之訴主張訴訟時效抗辯的,法院不支持,但合同撤銷后,返還財產(chǎn)、賠償損失請求權(quán)的訴訟時效期間從合同被撤銷之日起計算。

  

  【考點】三、訴訟時效的中止

  ()在訴訟時效期間的最后6個月內(nèi),因不可抗力或者其他障礙不能行使請求權(quán)的,訴訟時效中止。從中止時效的原因消除之日起,訴訟時效期間繼續(xù)計算。

  ()訴訟時效中止的事由

  1.不可抗力;地震、戰(zhàn)爭等。

  2.其他障礙:

 ?。?span lang=en-us>1)權(quán)利被侵害的無民事行為能力人、限制民事行為能力人沒有法定代理人,或者法定代理人死亡、喪失代理權(quán)、喪失行為能力;

 ?。?span lang=en-us>2)繼承開始后未確定繼承人或者遺產(chǎn)管理人;

 ?。?span lang=en-us>3)權(quán)利人被義務(wù)人或者其他人控制無法主張權(quán)利;

 ?。?span lang=en-us>4)其他導致權(quán)利人不能主張權(quán)利的客觀情形。

  ()訴訟時效中止的時間

 ?。?span lang=en-us>1)只有在訴訟時效的最后6個月內(nèi)發(fā)生中止事由,才能中止訴訟時效的進行。

  (2)如果在訴訟時效的最后6個月前發(fā)生中止事由,至最后6個月時中止事由已消失,則不能發(fā)生訴訟時效中止。

  (3)如果該障礙在最后6個月時尚未消除,則應(yīng)從最后6個月開始時起中止時效期間,直至該障礙消除。

   ()訴訟時效中止的法律效力

  在訴訟時效中止的情況下,中止事由發(fā)生前已經(jīng)經(jīng)過的時效期限仍然有效,等到時效中止的原因消除后,前后期間合并計算。在民法規(guī)定的最長訴訟時效期間內(nèi),訴訟時效中止的持續(xù)時間沒有限制。

  

  【考點】四、訴訟時效的中斷

  ()訴訟時效進行中,因法定事由的發(fā)生致使已經(jīng)進行的訴訟時效期間全部歸于無效,訴訟時效期間重新計算。

  ()訴訟時效中斷的法定事由

  1.提起訴訟。

  下列事項具有同等訴訟時效中斷的效力:

 ?。?span lang=en-us>1)申請仲裁;   2)申請支付令; 3)申請破產(chǎn)、申報破產(chǎn)債權(quán);

 ?。?span lang=en-us>4)為主張權(quán)利而申請宣告義務(wù)人失蹤或死亡;(5)申請訴前財產(chǎn)保全、訴前臨時禁令等訴前措施;(6)申請強制執(zhí)行;   7)申請追加當事人或者被通知參加訴訟;(8)在訴訟中主張抵銷;(9)其他與提起訴訟具有同等訴訟時效中斷效力的事項。

  2.當事人一方提出請求。

  具有下列情形之一的,應(yīng)當認定為當事人一方提出要求

 ?。?span lang=en-us>1)當事人一方直接向?qū)Ψ疆斒氯怂徒恢鲝垯?quán)利文書,對方當事人在文書上簽字、蓋章或者雖未簽字、蓋章但能夠以其他方式證明該文書到達對方當事人的;

 ?。?span lang=en-us>2)當事人一方以發(fā)送信件或者數(shù)據(jù)電文方式主張權(quán)利,信件或者數(shù)據(jù)電文到達或者應(yīng)當?shù)竭_對方當事人的;

 ?。?span lang=en-us>3)當事人一方為金融機構(gòu),依照法律規(guī)定或者當事人約定從對方當事人賬戶中扣收欠款本息的;

 ?。?span lang=en-us>4)當事人一方下落不明,對方當事人在國家級或者下落不明的當事人一方住所地的省級有影響的媒體上刊登具有主張權(quán)利內(nèi)容的公告的,但法律和司法解釋另有特別規(guī)定的,適用其規(guī)定。

 ?。?span lang=en-us>5)權(quán)利人對同一債權(quán)的部分債權(quán)主張權(quán)利,訴訟時效中斷的效力基于剩余債權(quán),但權(quán)利人明確表示放棄剩余債權(quán)的情形除外,其中第(1)中對方當事人為法人或其他組織的,簽收人可以是法定代表人、主要負責人、負責收發(fā)信件的部門或被授權(quán)主體;對方當事人為自然人的,簽收人可以是本人、同住的具有完全行為能力的親屬或被授權(quán)主體。

  3.義務(wù)人同意履行義務(wù)。

  如果義務(wù)人作出分期履行、部分履行、提供擔保、請求延期履行、制定清償債務(wù)計劃等承諾或者行為,均屬于義務(wù)人同意履行義務(wù)的行為。

  ()訴訟時效中斷的法律效力

  1.訴訟時效中斷的法律效力為訴訟時效的重新起算,即已經(jīng)經(jīng)過的訴訟時效期間失去意義。訴訟時效的中斷可以數(shù)次進行,當然不得超過20年最長訴訟時效的限制。

  2.對于連帶債權(quán)人、連帶債務(wù)人中的一人發(fā)生訴訟時效中斷效力的事由,應(yīng)當認定對其他連帶債權(quán)人、連帶債務(wù)人也發(fā)生訴訟時效中斷的效力。

  3.債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟的,應(yīng)當認定對債權(quán)人的債權(quán)和債務(wù)人的債權(quán)均發(fā)生訴訟時效中斷的效力。

  4.債權(quán)轉(zhuǎn)讓的,應(yīng)當認定訴訟時效從債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知到達債務(wù)人之日起中斷。債務(wù)承擔情形下,構(gòu)成原債務(wù)人對債務(wù)承認的,應(yīng)當認定訴訟時效從債務(wù)承擔意思表示到達債權(quán)人之日起中斷。

  五、訴訟時效的延長

  所有的訴訟時效期間都可以適用訴訟時效的延長。

  

第五節(jié)  民事訴訟與仲裁制度

   一、民事訴訟的基本制度

 ?。ㄈ┟袷略V訟的基本制度

  1.合議制度。合議庭由3個以上的單數(shù)的審判人員組成。合議庭的評議,實行少數(shù)服從多數(shù),且少數(shù)意見應(yīng)當如實記入評議筆錄。一審簡易程序采用獨任制審理。

  2.回避制度?! ?span lang=en-us>3.公開審判制度。

  4.兩審終審制度。

  并非每一案件必須經(jīng)過兩審。

 ?。?span lang=en-us>1)如果一審判決、裁定作出后,當事人不上訴或在法定期限內(nèi)未上訴以及一審經(jīng)過調(diào)解結(jié)案,發(fā)生二審程序,一審判決、裁定即發(fā)生法律效力。

 ?。?span lang=en-us>2)最高人民法院所作出的一審判決、裁定,為終審判決、裁定,當事人不得上訴。(3)適用特別程序、督促程序、公示催告程序和破產(chǎn)程序?qū)徖淼陌讣?,實行一審終審制。另外,對于二審終審制,法律另外規(guī)定了再審制度予以補充。如果當事人對生效的判決、裁定仍不服的,可在兩年內(nèi)申請再審,但不影響判決、裁定的執(zhí)行。

 ?。ㄎ澹┓ㄔ旱呐袥Q與裁定

  除不予受理、對管轄權(quán)的異議、駁同起訴的裁定可以上訴外,其他裁定一律不準上訴,一審判決可以上訴??梢陨显V的裁定,當事人有權(quán)在裁定送達之日起10日內(nèi)向上一級人民法院提起上訴:當事人不服第一審判決的,有權(quán)在判決書送達之日起15日內(nèi)向上一級人民法院提起上訴。

  

  二、仲裁的基本制度

 ?。ǘ┲俨脵C構(gòu)

  裁委員會獨立于行政機關(guān),與行政機關(guān)沒有隸屬關(guān)系,仲裁委員會之間也沒有隸屬關(guān)系。中國仲裁協(xié)會是社會團體法人,是仲裁委員會的自律性組織。

  【考點】(四)仲裁協(xié)議

  一旦仲裁協(xié)議有效成立,即對雙方當事人產(chǎn)生法律效力。

  1)當事人達成仲裁協(xié)議,一方向人民法院起訴的,人民法院不予受理,但仲裁協(xié)議無效的除外。

  2)當事人對仲裁協(xié)議的效力有異議的,可以請求仲裁委員會作出決定或者請求人民法院作出裁定。一方請求仲裁委員會作出決定,另一方請求人民法院作出裁定的,由人民法院裁定。

  3)當事人在仲裁庭首次開庭前沒有對仲裁協(xié)議的效力提出異議,而后向人民法院申請確認仲裁協(xié)議無效的,人民法院不予受理。

  4)仲裁條款具有獨立性,即仲裁條款不因主合同的無效、被撤銷而失效,也不因主合同的未成立而影響效力。

  5)基于仲裁協(xié)議,仲裁庭作出的仲裁裁決被法院裁定撤銷或不予執(zhí)行,該仲裁協(xié)議失效。

  

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