二、案例分析題

1、嘉業(yè)股份有限公司于2008年6月在上海證券交易所上市，截至2013年12月31日，股本總額8億元，凈資產(chǎn)6億元。2014年3月5日，公司董事會(huì)對(duì)以下幾種融資方案進(jìn)行討論：

(1)發(fā)行優(yōu)先股方案。具體內(nèi)容如下：a.公開(kāi)發(fā)行優(yōu)先股3億股，籌資4億元;b.股息率暫定為6%，以后每年根據(jù)市場(chǎng)情況確定股息率;c.若每年有可分配稅后利潤(rùn)的情況下，必須按約定的股息率向優(yōu)先股股東分配股息;d.未向優(yōu)先股股東足額派發(fā)股息的差額部分不予累積;e.優(yōu)先股分配股息后，還可以同普通股股東一起參加剩余利潤(rùn)分配。

(2)定向增發(fā)方案。具體內(nèi)容如下：非公開(kāi)發(fā)行普通股2億元，以某證券投資基金管理的3只基金、7名自然人和一家境外戰(zhàn)略投資者為發(fā)行對(duì)象(境外戰(zhàn)略投資者將在發(fā)行結(jié)束后報(bào)國(guó)務(wù)院相關(guān)部門(mén)備案)，境外戰(zhàn)略投資者在發(fā)行結(jié)束之日起12個(gè)月不得轉(zhuǎn)讓。

(3)公司債券發(fā)行方案。具體內(nèi)容如下：公開(kāi)發(fā)行公司債券3億元，期限為5年，利率為5%。

董事會(huì)對(duì)三種方案進(jìn)行討論后，認(rèn)為定向增發(fā)方案和公司債券發(fā)行方案有不符合規(guī)定的地方，且不符合公司的實(shí)際情況，所以決定采取優(yōu)先股發(fā)行方案，但對(duì)優(yōu)先股發(fā)行方案中部分不符合規(guī)定的地方進(jìn)行了修改，股東大會(huì)通過(guò)后，經(jīng)中國(guó)證監(jiān)會(huì)核準(zhǔn)發(fā)行。

2014年8月25日，A公司發(fā)布公告，稱(chēng)其已經(jīng)持有嘉業(yè)股份有限公司5%的股份，并擬繼續(xù)增持。2014年9月10日，A公司再次發(fā)布公告稱(chēng)其又增持了嘉業(yè)股份有限公司5%的股份，但由于股價(jià)持續(xù)走高，未來(lái)12個(gè)月不再增持。經(jīng)查，8月25日，A公司持有5%的普通股;9月10日A公司持有7%的普通股和3%的優(yōu)先股。

要求：

根據(jù)上述內(nèi)容，分別回答下列問(wèn)題：

(1)在優(yōu)先股發(fā)行方案中，有哪些內(nèi)容不符合規(guī)定?并分別說(shuō)明理由。

(2)在定向增發(fā)方案中，發(fā)行對(duì)象的數(shù)量是否符合規(guī)定?并說(shuō)明理由。

(3)在定向增發(fā)方案中，引入境外戰(zhàn)略投資者的審批程序和認(rèn)購(gòu)股份后限定轉(zhuǎn)讓的時(shí)間是否符合規(guī)定?并分別說(shuō)明理由。

(4)在公司債券發(fā)行方案中，有哪些內(nèi)容不符合規(guī)定?并分別說(shuō)明理由。

(5)A公司于9月10日發(fā)布公告的行為是否符合規(guī)定?并說(shuō)明理由。

【答案】

(1)①籌資金額不符合規(guī)定。根據(jù)規(guī)定，公司已發(fā)行的優(yōu)先股不得超過(guò)公司普通股股份總數(shù)的50%，且籌資金額不得超過(guò)發(fā)行前凈資產(chǎn)的50%。在本題中，嘉業(yè)股份有限公司的凈資產(chǎn)為6億元，籌資4億元超過(guò)了凈資產(chǎn)的50%;②股息率的約定不符合規(guī)定。根據(jù)規(guī)定，公開(kāi)發(fā)行優(yōu)先股的，應(yīng)當(dāng)在公司章程中規(guī)定采取固定股息率;③約定差額部分不予累積不符合規(guī)定。根據(jù)規(guī)定，公開(kāi)發(fā)行優(yōu)先股的，應(yīng)當(dāng)在公司章程中規(guī)定，未向優(yōu)先股股東足額派發(fā)股息的差額部分應(yīng)當(dāng)累積到下一個(gè)會(huì)計(jì)年度;④優(yōu)先股分配股息后，還可以同普通股股東一起參加剩余利潤(rùn)分配不符合規(guī)定。根據(jù)規(guī)定，公開(kāi)發(fā)行優(yōu)先股的，應(yīng)當(dāng)在公司章程中規(guī)定，優(yōu)先股股東按照約定的股息率分配股息后，不再同普通股股東一起參加剩余利潤(rùn)分配。

(2)發(fā)行對(duì)象的數(shù)量符合規(guī)定。根據(jù)規(guī)定，非公開(kāi)發(fā)行股票的發(fā)行對(duì)象不得超過(guò)10名，其中證券投資基金管理公司以其管理的2只以上的基金認(rèn)購(gòu)的，視為1個(gè)發(fā)行對(duì)象。在本題中，發(fā)行對(duì)象為9名，未超過(guò)10名的人數(shù)限制。

(3)①引入境外戰(zhàn)略投資者的審批程序不符合規(guī)定。根據(jù)規(guī)定，發(fā)行對(duì)象為境外戰(zhàn)略投資者的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)國(guó)務(wù)院相關(guān)部門(mén)事先批準(zhǔn);②限制轉(zhuǎn)讓的時(shí)間不符合規(guī)定。根據(jù)規(guī)定，董事會(huì)擬引入的境內(nèi)外戰(zhàn)略投資者，認(rèn)購(gòu)的股份自發(fā)行結(jié)束之日起36個(gè)月內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。

(4)公司債券的發(fā)行數(shù)額不符合規(guī)定。根據(jù)規(guī)定，本次發(fā)行后累計(jì)公司債券余額不超過(guò)最近一期期末凈資產(chǎn)額的40%。在本題中，嘉業(yè)股份有限公司的凈資產(chǎn)額為6億元，擬發(fā)行公司債券3億元，超過(guò)了凈資產(chǎn)的40%。

(5)A公司于9月10日發(fā)布公告的行為不符合規(guī)定。根據(jù)規(guī)定，投資者持有或者通過(guò)協(xié)議、其他安排與他人共同持有一個(gè)上市公司已發(fā)行的股份達(dá)到5%后，其所持該上市公司已發(fā)行的股份比例每增加或者減少5%，應(yīng)當(dāng)依照規(guī)定進(jìn)行報(bào)告和公告，但表決權(quán)未恢復(fù)的優(yōu)先股不計(jì)入持股數(shù)額。在本題中，A公司持有的3%的優(yōu)先股不計(jì)入上述持股比例，無(wú)須發(fā)布公告。

2.【案例】

大華公司是上海證券交易所上市公司，總股本10億元。公司董事長(zhǎng)趙某通過(guò)自己控股的華星公司持有大華公司51%的股份。

網(wǎng)商公司是一家有限責(zé)任公司，股東錢(qián)某持股90%、孫某持股10%。網(wǎng)商公司最近3年的凈利潤(rùn)分別為2億元、-1億元、3000萬(wàn)元。

網(wǎng)商公司資產(chǎn)總額為大華公司資產(chǎn)總額的1.5倍，大華公司計(jì)劃通過(guò)購(gòu)買(mǎi)網(wǎng)商公司全部資產(chǎn)的方式將其收購(gòu)。為此，大華公司擬訂的兩種收購(gòu)方案：

方案一：大華公司向網(wǎng)商公司股東錢(qián)某、孫某分別發(fā)行新股9億股、1億股，用于購(gòu)買(mǎi)二人所持網(wǎng)商公司的全部股份。

方案二：大華公司先向華星公司發(fā)行5億股新股，華星公司向大華公司支付15億元。大華公司再向網(wǎng)商公司的股東錢(qián)某發(fā)行4.5億股、向?qū)O某發(fā)行5000萬(wàn)股新股，并分別向錢(qián)某支付13.5億現(xiàn)金、向?qū)O某支付1.5億現(xiàn)金，用以收購(gòu)二人所持網(wǎng)商公司的全部股份。

李某是大華公司的股東，持有大華公司500萬(wàn)股股份，持股期限超過(guò)180日。在大華公司重大資產(chǎn)重組的股東大會(huì)上，李某認(rèn)為該次重組將會(huì)對(duì)公司造成重大不利影響，對(duì)此提出異議。但在之后的表決時(shí)，李某投了贊成票。最終，股東大會(huì)決議實(shí)施方案二。

方案二實(shí)施后，大華公司股價(jià)大幅下跌，李某要求公司回購(gòu)其所持公司股份，被公司拒絕。李某又向公司監(jiān)事會(huì)請(qǐng)求對(duì)公司董事長(zhǎng)趙某提起訴訟，起訴趙某在擔(dān)任公司董事長(zhǎng)期間未盡到相應(yīng)義務(wù)，其行為給公司造成重大損失，監(jiān)事會(huì)對(duì)李某的請(qǐng)求未予理睬。隨后，李某向人民法院提起股東代表訴訟;同時(shí)對(duì)趙某的妻子提出控訴，認(rèn)為她買(mǎi)賣(mài)大華公司股票的行為構(gòu)成內(nèi)幕交易。

據(jù)查，5月10日，趙某妻子將其所持現(xiàn)有股票全部賣(mài)出，虧損50萬(wàn)元，并全部買(mǎi)入大華公司股票。5月12日，大華公司對(duì)外公布重大資產(chǎn)重組的消息。趙某妻子聽(tīng)聞李某向法院提起訴訟后，又將其所持大華公司股份全部出售，虧損200萬(wàn)元。

要求：

根據(jù)上述資料，分別回答下列問(wèn)題：

(1)方案一能否造成大華公司控股情況發(fā)生改變?并說(shuō)明理由。

(2)方案一是否符合證券法律制度的規(guī)定?并說(shuō)明理由。

(3)李某對(duì)趙某提起的訴訟，人民法院是否應(yīng)當(dāng)受理?并說(shuō)明理由。

(4)李某要求回購(gòu)公司股份的請(qǐng)求能否獲得人民法院的支持?并說(shuō)明理由。

(5)根據(jù)方案二，分析華星公司是否需要進(jìn)行免于要約收購(gòu)申請(qǐng)?并說(shuō)明理由。

(6)趙某妻子的行為是否構(gòu)成內(nèi)幕交易?并說(shuō)明理由。

【答案】

(1)方案一實(shí)行后將導(dǎo)致大華公司控股情況發(fā)生改變。根據(jù)方案一，新股發(fā)行后，大華公司總股本將增至20億元，其中：趙某通過(guò)華星公司仍持有5.1億股(10億×51%)，持股比例降至25.5%(5.1÷20);錢(qián)某持有9億股，持股比例為45%;孫某持有1億股，持股比例為5%;其他股東共持有4.9億股，持股比例合計(jì)為24.5%。錢(qián)某將成為大華公司第一大股東，獲得大華公司的實(shí)際控制權(quán)，而原實(shí)際控制人趙某將喪失對(duì)大華公司的實(shí)際控制權(quán)。

(2)方案一不符合規(guī)定。根據(jù)規(guī)定，上市公司自控制權(quán)發(fā)生變更之日起60個(gè)月內(nèi)，向收購(gòu)人及其關(guān)聯(lián)人購(gòu)買(mǎi)的資產(chǎn)總額占上市公司控制權(quán)發(fā)生變更的前一個(gè)會(huì)計(jì)年度經(jīng)審計(jì)的合并財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告期末資產(chǎn)總額的比例達(dá)到100%以上的，構(gòu)成借殼上市，上市公司購(gòu)買(mǎi)的資產(chǎn)對(duì)應(yīng)的經(jīng)營(yíng)實(shí)體應(yīng)當(dāng)是股份有限公司或者有限責(zé)任公司，且符合《首次公開(kāi)發(fā)行股票并上市管理辦法》規(guī)定的其他發(fā)行條件，其中包括最近3個(gè)會(huì)計(jì)年度凈利潤(rùn)均為正數(shù)且累計(jì)超過(guò)人民幣3000萬(wàn)元。在本題中，網(wǎng)商公司資產(chǎn)總額為大華公司資產(chǎn)總額的1.5倍，構(gòu)成借殼上市，但網(wǎng)商公司最近3個(gè)會(huì)計(jì)年度的凈利潤(rùn)中存在負(fù)數(shù)，不符合規(guī)定。

(3)人民法院不應(yīng)受理。根據(jù)規(guī)定，股份有限公司擬提起股東代表訴訟的股東，應(yīng)當(dāng)連續(xù)180日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司1%以上股份。在本題中，李某的持股比例未達(dá)到1%，不具有提起股東代表訴訟的資格。

(4)李某要求回購(gòu)公司股份的請(qǐng)求不能獲得人民法院的支持。根據(jù)規(guī)定，股份有限公司異議股份的回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)只限于對(duì)股東大會(huì)作出的公司“合并、分立”決議持有異議。在本題中，李某投了贊成票，并非異議股東，而且該決議并非公司合并、分立決議。

(5)華星公司無(wú)須提出豁免申請(qǐng)，直接辦理股份轉(zhuǎn)讓和過(guò)戶登記即可。根據(jù)規(guī)定，在一個(gè)上市公司中擁有權(quán)益的股份達(dá)到或者超過(guò)該公司已發(fā)行股份的50%的，繼續(xù)增加其在該公司擁有的權(quán)益不影響該公司的上市地位的，相關(guān)投資者可以免于按照有關(guān)規(guī)定提出豁免申請(qǐng)，直接向證券交易所和證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)申請(qǐng)辦理股份轉(zhuǎn)讓和過(guò)戶登記手續(xù)。在本題中，華星公司已經(jīng)持股51%，繼續(xù)增持5億股并不影響大華公司的上市地位，直接辦理股份轉(zhuǎn)讓和過(guò)戶登記即可。

(6)趙某妻子的行為構(gòu)成內(nèi)幕交易。根據(jù)規(guī)定，內(nèi)幕信息知情人的配偶、父母、子女以及其他有密切關(guān)系的人，其證券交易活動(dòng)與該內(nèi)幕信息基本吻合的，可以確認(rèn)內(nèi)幕交易行為成立。

3.【案例】

恒利發(fā)展是在上海證券交易所掛牌的上市公司，股本總額10億元，主營(yíng)業(yè)務(wù)為醫(yī)療器械研發(fā)與生產(chǎn)。維義高科是從事互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療業(yè)務(wù)的有限責(zé)任公司，甲公司和乙公司分別持有維義高科90%和10%的股權(quán)。為謀求業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)型，2015年6月3日，恒利發(fā)展與維義高科、甲公司、乙公司簽署了四方重組協(xié)議書(shū)，協(xié)議的主要內(nèi)容包括：

(1)恒利發(fā)展以主業(yè)資產(chǎn)及負(fù)債(資產(chǎn)凈額經(jīng)評(píng)估為9億元)，置換甲公司持有的維義高科的全部股權(quán);(2)恒利發(fā)展以1億元現(xiàn)金購(gòu)買(mǎi)乙公司持有的維義高科的全部股權(quán)。恒利發(fā)展最近一個(gè)會(huì)計(jì)年度經(jīng)審計(jì)的合并財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告顯示期末凈資產(chǎn)額為17億元。

恒利發(fā)展擬通過(guò)非公開(kāi)發(fā)行公司債券的方式籌集1億元收購(gòu)資金，并初擬了發(fā)行方案，內(nèi)容如下：(1)擬發(fā)行的公司債券規(guī)模為1億元，期限5年，面值10元;(2)發(fā)行對(duì)象為不超過(guò)300名的合格投資者，其中：企事業(yè)單位、合伙企業(yè)的凈資產(chǎn)不得低于500萬(wàn)元，個(gè)人投資者名下金融資產(chǎn)不得低于100萬(wàn)元。董事會(huì)討論后，對(duì)上述方案中不符合證券法律制度規(guī)定的內(nèi)容進(jìn)行了修改。

恒利發(fā)展召開(kāi)的臨時(shí)股東大會(huì)對(duì)資產(chǎn)重組和公司債券發(fā)行事項(xiàng)分別進(jìn)行了表決，出席該次股東大會(huì)的股東共持有4.5億股有表決權(quán)的股票，關(guān)于資產(chǎn)重組的議案獲得3.1億股贊成票，關(guān)于發(fā)行公司債券的議案獲得2.3億股贊成票，該次股東大會(huì)宣布兩項(xiàng)議案均獲得通過(guò)。在上述兩項(xiàng)方案的表決中，持股比例為0.1%的股東孫某均投了反對(duì)票。

根據(jù)前述表決結(jié)果，孫某認(rèn)為，兩議案的贊成票數(shù)均未達(dá)到法定比例，不能形成有效的股東大會(huì)決議。孫某還對(duì)恒利發(fā)展通過(guò)置換方式出讓主業(yè)資產(chǎn)持反對(duì)意見(jiàn)，遂要求公司回購(gòu)其持有的恒利發(fā)展的全部股份，被公司拒絕。

隨后，孫某書(shū)面請(qǐng)求監(jiān)事會(huì)對(duì)公司全體董事提起訴訟，稱(chēng)公司全體董事在資產(chǎn)重組交易中低估了公司主業(yè)資產(chǎn)的價(jià)值，未盡到勤勉義務(wù)，給公司造成巨大損失，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，亦被拒絕，孫某遂直接向人民法院提起股東代表訴訟，人民法院裁定不予受理。

要求：

根據(jù)上述內(nèi)容，分別回答下列問(wèn)題：

(1)該資產(chǎn)重組交易是否應(yīng)向中國(guó)證監(jiān)會(huì)申請(qǐng)核準(zhǔn)?并說(shuō)明理由。

(2)公司初擬的非公開(kāi)發(fā)行公司債券方案中，有哪些內(nèi)容不符合證券法律制度的規(guī)定?并分別說(shuō)明理由。

(3)臨時(shí)股東大會(huì)作出的重大資產(chǎn)重組決議，是否符合法定表決權(quán)比例?并說(shuō)明理由。

(4)臨時(shí)股東大會(huì)作出的公司債券發(fā)行決議，是否符合法定表決權(quán)比例?并說(shuō)明理由。

(5)恒利發(fā)展是否有義務(wù)回購(gòu)股東孫某所持公司的股份?并說(shuō)明理由。

(6)人民法院對(duì)孫某的起訴裁定不予受理，是否符合法律規(guī)定?并說(shuō)明理由。

【答案】

(1)該資產(chǎn)重組交易無(wú)須向中國(guó)證監(jiān)會(huì)申請(qǐng)核準(zhǔn)。根據(jù)規(guī)定，中國(guó)證監(jiān)會(huì)在發(fā)行審核委員會(huì)中設(shè)立上市公司并購(gòu)重組審核委員會(huì)，以投票方式對(duì)提交其審議的“借殼上市申請(qǐng)或者發(fā)行股份購(gòu)買(mǎi)資產(chǎn)申請(qǐng)”進(jìn)行表決，提出審核意見(jiàn)。而本題所述情形不屬于“借殼上市或者發(fā)行股份購(gòu)買(mǎi)資產(chǎn)”，無(wú)須向中國(guó)證監(jiān)會(huì)申請(qǐng)核準(zhǔn)。

(2)①公司債券面值不符合規(guī)定。根據(jù)規(guī)定，公司債券每張面值為100元;②合格投資者的數(shù)量不符合規(guī)定。根據(jù)規(guī)定，非公開(kāi)發(fā)行的公司債券應(yīng)當(dāng)向合格投資者發(fā)行，每次發(fā)行對(duì)象不得超過(guò)200人;③對(duì)投資者的資質(zhì)要求不符合規(guī)定。根據(jù)規(guī)定，企事業(yè)單位法人、合伙企業(yè)的凈資產(chǎn)應(yīng)不低于人民幣1000萬(wàn)元，個(gè)人投資者名下金額資產(chǎn)應(yīng)不低于人民幣300萬(wàn)元。

(3)臨時(shí)股東大會(huì)作出的重大資產(chǎn)重組決議，符合法定表決權(quán)比例。根據(jù)規(guī)定，上市公司股東大會(huì)就重大資產(chǎn)重組事項(xiàng)作出決議，必須經(jīng)出席會(huì)議的股東所持表決權(quán)的2/3以上通過(guò)。在本題中，出席本次股東大會(huì)的股東共持有表決權(quán)4.5億股，資產(chǎn)重組的議案獲得贊成票3.1億股，占69%(>2/3)。

(4)臨時(shí)股東大會(huì)作出的公司債券發(fā)行決議，符合法定表決權(quán)比例。根據(jù)規(guī)定，非公開(kāi)發(fā)行公司債券屬于股東大會(huì)的一般決議，由出席股東大會(huì)的股東所持表決權(quán)的過(guò)半數(shù)通過(guò)即可。在本題中，出席本次股東大會(huì)的股東共持有表決權(quán)4.5億股，非公開(kāi)發(fā)行公司債券獲得贊成票2.3億股，占51%(>1/2)。

(5)恒利發(fā)展沒(méi)有義務(wù)回購(gòu)孫某的股份。根據(jù)規(guī)定，股份有限公司異議股份的回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)僅限于對(duì)股東大會(huì)作出的公司“合并、分立”決議持有異議。本題不涉及公司合并、分立，孫某無(wú)權(quán)要求回購(gòu)股份。

(6)人民法院的不予受理裁定符合法律規(guī)定。根據(jù)規(guī)定，股份有限公司擬提起股東代表訴訟的股東，應(yīng)當(dāng)連續(xù)180日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司1%以上股份。在本題中，孫某的持股比例僅為0.1%，不具備提起股東代表訴訟的資格，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定不予受理。

4.【案例】

甲股份有限公司(以下簡(jiǎn)稱(chēng)“甲公司”)為A股上市公司。2015年8月3日，乙有限責(zé)任公司(以下簡(jiǎn)稱(chēng)“乙公司”)向中國(guó)證監(jiān)會(huì)、證券交易所提交權(quán)益變動(dòng)報(bào)告書(shū)，稱(chēng)其自2015年7月20日開(kāi)始持有甲公司股份，截至8月1日，已經(jīng)通過(guò)公開(kāi)市場(chǎng)交易持有該公司已發(fā)行股份的5%。乙公司同時(shí)也將該情況通知了甲公司并予以公告。

8月16日和9月3日，乙公司連續(xù)兩次公告其所持甲公司股份分別增加5%。截至9月3日，乙公司已經(jīng)成為甲公司的第一大股東，持股15%。甲公司原第一大股東丙有限責(zé)任公司(以下簡(jiǎn)稱(chēng)“丙公司”)持股13%，退居次位。

2015年9月15日，甲公司公告稱(chēng)因籌劃重大資產(chǎn)重組事項(xiàng)，公司股票停牌3個(gè)月。2015年11月1日，甲公司召開(kāi)董事會(huì)會(huì)議審議丁有限責(zé)任公司(以下簡(jiǎn)稱(chēng)“丁公司”)與甲公司的資產(chǎn)重組方案，方案主要內(nèi)容是：(1)甲公司擬向丁公司發(fā)行新股，購(gòu)買(mǎi)丁公司價(jià)值60億元的軟件業(yè)務(wù)資產(chǎn);(2)股份發(fā)行價(jià)格擬定為本次董事會(huì)決議公告前20個(gè)交易日交易均價(jià)的85%;(3)丁公司因該次重組取得的甲公司股份自發(fā)行結(jié)束之日起6個(gè)月后方可自由轉(zhuǎn)讓。該項(xiàng)交易完成后，丁公司將持有甲公司12%的股份，但尚未取得甲公司的實(shí)際控股權(quán);乙公司和丙公司的持股比例分別降至10%和8%。

甲公司董事會(huì)共有董事11人，7人到會(huì)。在討論上述重組方案時(shí)，2名非執(zhí)行董事認(rèn)為，該重組方案對(duì)購(gòu)入資產(chǎn)定價(jià)過(guò)高，同時(shí)嚴(yán)重稀釋老股東權(quán)益，在與其他董事激烈爭(zhēng)論之后，這2名非執(zhí)行董事離席，未參加表決，其余5名董事均對(duì)重組方案投了贊成票，并決定于2015年12月25日召開(kāi)臨時(shí)股東大會(huì)審議該重組方案。

2015年11月5日，乙公司書(shū)面請(qǐng)求甲公司監(jiān)事會(huì)起訴投票通過(guò)上述重組方案的5名董事違反忠實(shí)和勤勉義務(wù)，遭到拒絕。乙公司遂以自己的名義直接向人民法院起訴該5名董事。

2015年11月20日，甲公司向中國(guó)證監(jiān)會(huì)舉報(bào)乙公司在收購(gòu)上市公司過(guò)程中存在違反信息披露義務(wù)的行為，證監(jiān)會(huì)經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)：2015年8月1日至3日，戊公司和辛公司通過(guò)公開(kāi)市場(chǎng)交易分別購(gòu)入甲公司2%和3%的股份;戊、辛兩公司事先均向乙公司出具書(shū)面承諾，同意無(wú)條件按照乙公司指令行使各自所持甲公司股份的表決權(quán)。戊、辛、乙三公司均未對(duì)上述情況予以披露。

要求：

根據(jù)上述內(nèi)容，分別回答下列問(wèn)題：

(1)乙、戊、辛公司在收購(gòu)甲公司股份時(shí)，是否構(gòu)成一致行動(dòng)人?并說(shuō)明理由。

(2)乙公司在收購(gòu)甲公司股份時(shí)，存在哪些不符合證券法律制度關(guān)于權(quán)益變動(dòng)披露規(guī)定的行為?并說(shuō)明理由。

(3)丁公司與甲公司的資產(chǎn)重組方案的三項(xiàng)內(nèi)容中，哪些不符合證券法律制度的規(guī)定?并說(shuō)明理由。

(4)2015年11月1日董事會(huì)會(huì)議的到會(huì)人數(shù)是否符合公司法律制度關(guān)于召開(kāi)董事會(huì)會(huì)議法定人數(shù)的規(guī)定?并說(shuō)明理由。

(5)2015年11月1日董事會(huì)作出的決議是否獲得通過(guò)?并說(shuō)明理由。

(6)人民法院應(yīng)否受理乙公司的起訴?并說(shuō)明理由。

【答案】

(1)乙、戊、辛公司構(gòu)成一致行動(dòng)人。根據(jù)規(guī)定，在上市公司的收購(gòu)及相關(guān)股份權(quán)益變動(dòng)活動(dòng)中有一致行動(dòng)情形的投資者，互為一致行動(dòng)人。在本題中，戊、辛兩公司事先即作出無(wú)條件與乙公司保持一致行動(dòng)的書(shū)面承諾，三者構(gòu)成一致行動(dòng)人。

(2)①2015年8月1日至3日，戊、辛公司繼續(xù)收購(gòu)甲公司股份不符合法律規(guī)定。根據(jù)規(guī)定，通過(guò)證券交易所的證券交易，投資者持有或者通過(guò)協(xié)議、其他安排與他人共同持有一個(gè)上市公司已發(fā)行的股份達(dá)到5%時(shí)，應(yīng)當(dāng)在該事實(shí)發(fā)生之日起3日內(nèi)向中國(guó)證監(jiān)會(huì)、證券交易所作出書(shū)面報(bào)告，通知該上市公司，并予公告。在上述期限內(nèi)，不得再行買(mǎi)賣(mài)該上市公司的股票。在本題中，自8月1日起3日內(nèi)，乙公司及其一致行動(dòng)人(戊公司和辛公司)不得再行買(mǎi)賣(mài)甲公司股票;

②2015年8月16日和9月3日，乙公司分別增持甲公司5%股份未向中國(guó)證監(jiān)會(huì)、證券交易所提交書(shū)面報(bào)告，未通知甲公司不符合規(guī)定。根據(jù)規(guī)定，投資者持有或者通過(guò)協(xié)議、其他安排與他人共同持有一個(gè)上市公司已發(fā)行的股份達(dá)到5%之后，其所持上市公司已發(fā)行的股份比例每增加或者減少5%時(shí)，應(yīng)當(dāng)在該事實(shí)發(fā)生之日起3日內(nèi)，向中國(guó)證監(jiān)會(huì)、證券交易所提交書(shū)面報(bào)告，通知該上市公司，并予公告。

(3)①股份發(fā)行價(jià)格不符合規(guī)定。根據(jù)規(guī)定，上市公司發(fā)行股份的價(jià)格不得低于市場(chǎng)參考價(jià)的90%，市場(chǎng)參考價(jià)為本次發(fā)行股份購(gòu)買(mǎi)資產(chǎn)的董事會(huì)決議公告日前20個(gè)交易日、60個(gè)交易日或者120個(gè)交易日的公司股票交易均價(jià)之一;②丁公司獲得的甲公司股份自發(fā)行結(jié)束之日起6個(gè)月后可自由轉(zhuǎn)讓不符合規(guī)定。根據(jù)規(guī)定，丁公司獲得的甲公司股份自發(fā)行結(jié)束之日起12個(gè)月內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。

(4)董事會(huì)的到會(huì)人數(shù)符合規(guī)定。根據(jù)規(guī)定，股份有限公司董事會(huì)會(huì)議應(yīng)有過(guò)半數(shù)的董事出席方可舉行。

(5)董事會(huì)作出的決議不能通過(guò)。根據(jù)規(guī)定，股份有限公司董事會(huì)作出決議必須經(jīng)全體董事的過(guò)半數(shù)通過(guò)。在本題中，全體董事11人，對(duì)該項(xiàng)決議投贊成票的董事僅為5人，未超過(guò)全體董事的半數(shù)，該項(xiàng)決議不能獲得通過(guò)。

(6)人民法院不應(yīng)受理乙公司的起訴。根據(jù)規(guī)定，股份有限公司連續(xù)180日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司1%以上股份的股東，可以提起股東代表訴訟。在本題中，乙公司持有甲公司股份的時(shí)間尚不足180日，不具有提起股東代表訴訟的資格。

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