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2012年報關員考試輔導資料:  第八章筆記提煉（9）

第八節(jié) 索賠、不可抗力和仲裁

一、索賠(Claim)

索賠：是指買賣合同的一方當事人因另一方當事人違約致使其遭受損失而向另一方當事人提出要求損害賠償的行為。

理賠：是指對一方對于對方提出的索賠進行處理。

注：索賠和理賠是一個問題的兩個方面。

(一)索賠的依據和期限(了解)

1、索賠的依據：法律依據和事實依據

2、索賠期限：指受損害一方有權向違約方提出索賠的期限。按照法律和慣例，受損害一方只能在一定的索賠期限內提出索賠，否則喪失索賠權。

(二)救濟的方法

救濟：指一個人的合法權利被他人損害時，法律上給予受害方的補償。

《公約》規(guī)定的救濟方法主要有：損害賠償、解除合同、實際履行

1、損害賠償：指違約方用金錢來補償另一方由于其違約所遭受的損失。2、解除合同：是指合同當事人免除或者終止履行合同義務的行為。根據《公約》的規(guī)定，合同的一方當事人不履行義務構成根本性違約時，另一方當事人有權解除合同。

3、實際履行：一方當事人未履行合同，另一方當事人有權要求他按照合同規(guī)定完整的履行合同義務，而不能用其他的補償手段。

4、其他救濟方式：買方可要求降價;在一方違約后向另一方支付一定的金額，即違約金。

二、不可抗力(Force Majeure)

(一)不可抗力的含義

1、不可抗力：是指在合同成立以后所發(fā)生的，不是由于當事人一方的過失或故意，發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預見，對其發(fā)生和后果無法控制、無法避免并且不能克服的事件，以致不能履行合同或不能如期履行合同。

2、不可抗力包括兩種類型：

(1)由于自然原因引起的

(2)由于社會原因引起的，如：戰(zhàn)爭、罷工、政府封鎖禁運

注意：但正常的貿易風險不屬于不可抗力的范圍：例如商品價格波動、匯率變化等

(二)不可抗力的法律后果

1、解除合同：不可抗力的發(fā)生使得合同的履行成為不可能，如：特定標的物的滅失。

2、延期履行合同：不可抗力事件只是部分的或者暫時的阻礙了合同的履行，則發(fā)生事件的一方可以部分履行合同或者延遲履行合同。

(三)不可抗力的通知和證明

不可抗力發(fā)生后，不能按規(guī)定履約的一方應當將不可抗立事件及時通知對方當事人，并在合理時間內提供必要的證明文件，以減輕可能給另一方造成的損失。

在我國不可抗力的有關的證明文件由中國國際貿易促進委員會出具，外方大多由當地的商會或者登記注冊的公證行出具。

三、仲裁(Arbitration)

仲裁：是指買賣雙方在爭議發(fā)生之前或發(fā)生之后，簽訂書面協(xié)議，自愿將爭議提交雙方所同意的仲裁機構進行裁決以解決爭議的一種方式。

(一)仲裁協(xié)議

1、仲裁協(xié)議

仲裁協(xié)議必須是書面的，有兩種形式：

(1)一種是合同中的仲裁條款：即在爭議發(fā)生前，合同當事人在買賣合同中訂立仲裁條款，表明在爭議發(fā)生時，當事人自愿將爭議交付仲裁解決。

(2)另一種仲裁協(xié)議：即雙方當事人在合同爭議發(fā)生后訂立的提交仲裁的協(xié)議。

上述這兩種仲裁協(xié)議具有同等的法律效力。

2、仲裁協(xié)議的作用

(1)表明雙方當事人在爭議發(fā)生時自愿提交仲裁

(2)使仲裁機構取得對爭議案件的管轄權

(3)可排除法院對爭議案件的管轄權

這三個作用是相互聯(lián)系，不可分割的。

(二)仲裁裁決的效力

仲裁裁決一般是終局的，對雙方當事人都有約束力，當事人應當執(zhí)行，而不能就同一問題再訴諸法院。當事人只有認為仲裁協(xié)議無效或者仲裁有程序性問題，才可以要求法院對仲裁予以審查，法院一般不審查仲裁的實體問題。

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（責任編輯：中大編輯）