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綜合題：

2000年1月,A通訊有限公司(以下簡稱“A公司”)、B實業(yè)股份公司(以下簡稱“B公司”)、C科技發(fā)展有限公司(以下簡稱“C公司)、D國際投資公司(以下簡稱”D公司“)與自然人田某協(xié)商,準備共同出資設(shè)立一家證券公司,公司名稱定為E證券經(jīng)紀有限公司,主要從事經(jīng)紀類證券業(yè)務(wù),擬注冊資本人民幣8000萬元.在籌建過程中,各出資人共同協(xié)商推薦董事候選人,其中A公司推薦某大學(xué)經(jīng)濟學(xué)教授王某,年近70歲,業(yè)已退休,學(xué)識淵博,經(jīng)驗豐富;B公司推薦陳某,原系某律師事務(wù)所主任,2年前因出具帶有虛假內(nèi)容的法律意見書被取消律師資格;C公司推薦李某,系某證券公司的監(jiān)事,已從業(yè)5年,有豐富的證券交易經(jīng)驗;D公司推薦張某,系某信托投資公司職員,3年前任某證券登記結(jié)算機構(gòu)負責人,因違法出賣客戶證券被解除職務(wù).田某作為小股東未推薦董事.E證券經(jīng)紀有限公司在向國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)申請設(shè)立的過程中,于2000年2月18日正式對外掛牌營業(yè),從事證券經(jīng)紀業(yè)務(wù).當?shù)啬硤笤谠搱箢^版對該公司的成立進行了詳細報道.此事很快被國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)知悉,經(jīng)調(diào)查核實后,國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)依法及時作出了處理決定.

根據(jù)我國《證券法》的規(guī)定,請回答：

1.A公司、D公司、C公司、D公司和田某設(shè)立E證券經(jīng)紀有限公司,應(yīng)當具備哪些主要條件?

2.E證券經(jīng)紀有限公司的四個股東所推薦的人選中,哪些不具備擔任證券經(jīng)紀有限公司董事的資格,為什么?

3.E證券經(jīng)紀有限公司對外掛牌營業(yè)的行為合法嗎,為什么?

4,依照《證券法》的規(guī)定,本案應(yīng)如何處理?

正確答案：

1.設(shè)立E證券經(jīng)紀有限公司,應(yīng)當具備下列主要條件：

(1)注冊資本最低限額為人民幣5000萬元;

(2)主要管理人員和業(yè)務(wù)人員必須具有證券從業(yè)資格;

(3)有固定的經(jīng)營場所和合格的交易設(shè)施;

(4)有健全的管理制度.

2.E證券經(jīng)紀有限公司的四個股東所推薦的人選中,只有A通訊有限公司推薦的王某具備擔任證券公司董事資格,其余三位候選人均不具備該資格.原因如下：第一, (證券法)規(guī)定,有下列情形之一的,不得擔任證券公司的董事、監(jiān)事或者經(jīng)理：(1)因違法行為或者違紀行為被解除職務(wù)的證券交易所、證券登記結(jié)算機構(gòu)的負責人或者證券公司的董事、監(jiān)事、經(jīng)理, 自被解除職務(wù)之日起未逾5年;(2)因違法行為或者違紀行為被撤銷資格的律師、注冊會計師或者法定資產(chǎn)評估機構(gòu)、驗證機構(gòu)的專業(yè)人員,自被撤銷資格之日起未逾5年.本案中,B公司推薦的陳某兩年前被撤銷律師資格,D公司推薦的張某3年前被撤銷某證券登記結(jié)算機構(gòu)負責人職務(wù),且均因其違法行為所致,因此,陳某和張某不具備擔任E證券經(jīng)紀公司董事的資格.第二,(證券法)規(guī)定,證券公司的董事、監(jiān)事、經(jīng)理和業(yè)務(wù)人員不得在其他證券公司中兼任職務(wù).本案中c公司推薦的李某系某證券公司的監(jiān)事,不具備擔任E證券經(jīng)紀公司董事的資格.

3.E證券經(jīng)紀有限公司對外掛牌營業(yè)的行為不合法.《證券法》規(guī)定,設(shè)立證券公司,必須經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)審查批準.未經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)批準,不得經(jīng)營證券業(yè)務(wù).

4.《證券法》規(guī)定,未經(jīng)批準并領(lǐng)取業(yè)務(wù)許可證,擅自設(shè)立證券公司經(jīng)營證券業(yè)務(wù)的,由證券監(jiān)督管理機構(gòu)予以取締,沒收違法所得,并處以違法所得1倍以上5倍以下的罰款.沒有違法所得的,處以3萬元以上10萬元以下的罰款.構(gòu)成犯罪的,依法追究刑事責任.本案中,R證券經(jīng)紀有限公司未經(jīng)批準并領(lǐng)取業(yè)務(wù)許可證即對外掛牌營業(yè),應(yīng)由國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)予以取締,沒收違法所得,并根據(jù)具體事實和情節(jié)處以相應(yīng)罰款.

(二)

甲公司(本題下稱“甲”)向乙公司(本題下稱“乙”)發(fā)出傳真訂貨,該傳真列明了貨物的種類、數(shù)量、質(zhì)量、供貨時間、交貨方式、付款方式等內(nèi)容,并要求乙在20日內(nèi)報價.乙接受甲傳真列明的條件并按期報價,亦要求甲在20日內(nèi)回復(fù);甲按期復(fù)電同意其價格,并要求乙增加供貨數(shù)量和訂立合同書確認合同內(nèi)容.乙在未簽訂合同書的情況下按甲提出的條件發(fā)貨,甲收貨后未提出異議,亦未及時支付貨款.三個月后因市場發(fā)生變化,該貨物價格下降.甲遂向乙提出,由于雙方未簽訂書面合同,買賣關(guān)系不能成立,故乙應(yīng)盡快取回貨物.乙不同意甲的意見,要求其償付貨款,二者發(fā)生糾紛.

問題：

(1)試述甲傳真訂貨、乙報價、甲回復(fù)報價行為的法律性質(zhì).

(2)甲、乙之間的買賣合同是否成立?為什么.

(3)如果甲、乙事先沒有特別約定,那么甲在未支付貨款的情況下,是否承擔貨物滅失的風(fēng)險?為什么?

(4)如果乙發(fā)現(xiàn)甲放棄其對關(guān)聯(lián)企業(yè)的到期債權(quán),并向其關(guān)聯(lián)企業(yè)無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn),可能使乙的貨款無法得到清償時,乙可以向人民法院提出何種權(quán)利請求,以保護其利益不受侵害? 如果甲在未征得乙同意的情況下把付款義務(wù)轉(zhuǎn)移給了丙,事后將此事通知了乙,甲是否可以免除對乙的付款義務(wù)?為什么?

正確答案：

(1)甲傳真訂貨行為的性質(zhì)屬于要約邀請.要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示.該傳真缺少價格條款,甲邀請乙報價,還不具有要約性質(zhì).

乙接受甲傳真列明的條件并按期報價的性質(zhì)屬于要約.根據(jù)《合同法》的規(guī)定,要約要具備兩個條件,第一,內(nèi)容具體確定;第二,表明經(jīng)受要約人承諾,要約人即受該意思表示約束.本例中,乙同意甲方傳真中的合同條件,并通過報價使合同價格條款內(nèi)容具體確定,約定回復(fù)日期則表明其將受報價的約束,已具備要約的全部要件.

甲按期復(fù)電同意乙的報價,同時要求增加供貨數(shù)量和訂立合同書確認合同內(nèi)容,應(yīng)視為新要約.

(2)通常情況下,采用合同書形式訂立合同,在簽字或者蓋章之前,合同尚來成立.但是根據(jù)《合同法》的規(guī)定,當事入約定采用書面形式訂立合同,當事人未采用書面形式或者在合同書簽字或蓋章之前,一方當事人已經(jīng)履行主要義務(wù),對方接受的,該合同成立.本例中,雙方雖未簽訂書面合同,但乙已實際履行合同義務(wù),甲亦接受并未提出異議,故合同成立.

(3)甲應(yīng)當承擔貨物滅失的風(fēng)險.按照《合同法》的規(guī)定,除法律另有規(guī)定或者當事人另有約定外,標的物滅失的風(fēng)險,在交付之前由賣方承擔,交付之后由買方承擔.本案中,乙向甲交貨后,貨物滅失風(fēng)險應(yīng)當由買方甲承擔,不管其是否支付了貨款.

(4)乙可以向人民法院提出行使撤銷權(quán)的請求,撤銷甲放棄到期債權(quán)、無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的行為,以維護其權(quán)益.

(5)甲不可以免除對乙的付款義務(wù).因為根據(jù)《合同法》規(guī)定,債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)必須經(jīng)過債權(quán)人的同意,否則對債權(quán)人不發(fā)生效力.本案中,如果甲在未征得乙同意的情況下將債務(wù)轉(zhuǎn)讓于丙,該轉(zhuǎn)讓對乙不生效,所以甲仍需向乙承擔付款義務(wù).

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（責任編輯：何以笙簫默）

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