二、我國土地登記制度的完善

1、關于登記的效力

登記的核心問題，是登記所產生的法律效力。在當事人之間具有公信力，不問其行為在實體法上有無撤銷或無效的原因;在對于第三人而言，不問其為善意或惡意，均發(fā)生絕對不可推翻的效力，即公示力。依法登記的土地所有權和使用權受法律保護，任何單位和個人不得侵犯。這是《土地登記規(guī)則》和《土地管理法》共同對登記的效果所作的規(guī)定。然而，這僅僅是原則的、概括的規(guī)定。至于登記產生的是生效效力還是對抗效力?尚未明確?？疾煳覈F行有關立法，其態(tài)度也較為暖昧，我國城市房地產管理法第35條規(guī)定：“房地產轉讓、抵押，當事人應當依照本法第五章的規(guī)定辦理權屬登記。”其中“應當”一詞表明該條款屬于強制性規(guī)范，但根據該法第40條和第49條的規(guī)定，房地產轉讓或抵押均需訂立書面合同，于是便有了疑問，登記究竟是轉讓合同或抵押合同的生效要件還是不動產物權變動的生效要件?

大陸法系公示原則的法律效果，有兩種不同的規(guī)定：一是登記成立主義，即土地權利的取得或變更，非經登記不發(fā)生效力，登記具有強制性，德國與臺灣地區(qū)采行。二是登記對抗主義即土地權利的生效不以登記為要件，僅依據當事人之間的契約便可生效，但未經登記的權利不得對抗第三人，此種情況下登記具有選擇性，法國、日本采行。德國采用登記成立主義的經濟背景是16世紀以來，物權信用沒落，加上長期戰(zhàn)爭造成經濟恐慌，使得不動產的信用，需以強制法律規(guī)范予以提升。這樣，國家對交易活動的介入，正符合這種要求。法國采取登記對抗主義的經濟背景是，法國注重自由主義，尤其是個人主義興起后，個人意志得到普遍尊重，政府對私人交易活動的介入，違背個人的意愿，也與爭取自由的思潮不符。登記成立要件主義將物權公示的表面形式與物權變動本身緊密結合在一起，也稱形式主義的立法。對抗要件主義完全按照當事人的意思表示來決定物權變動的效力，而將公示問題與物權變動本身分開，所以也稱意思主義立法。登記成立要件主義和登記對抗主義兩種不同的立法對物權變動的要求不同。登記要件主義是強行性法律規(guī)定，要求所有的物權變動都必須公示;而登記對抗主義則將公示作為任意性規(guī)定，由物權變動的當事人決定是否進行公示。兩種制度的法律效果也不同，其社會功能也有很大區(qū)別。相比之下成立要件主義更有利于法律關系的明確和保護交易安全。成立要件主義對物權變動的公示采取嚴格的強制的規(guī)定，使物權行為和債權行為明確分開，法律關系清楚，有利于人們確定物權變動的時間和明晰權利的歸屬狀況，從而進行正確有效的交易活動;另外，也便于國家理解和掌握交易狀況，并進行管理和監(jiān)督。當然，其不足之處也非常明顯，由于偏重于形式，對交易日益頻繁、種類日益增多的經濟現實，其靈活性不夠，交易成本加大，登記機關的工作加重。登記對抗主義將公示與否的決定權交給當事人，雖具有靈活性，但對于第三人很難判斷交易的變動狀況及權利的有效性，因而不利于保護交易的安全。

我國長期以來對土地采取嚴格的管理方式，以土地使用權為中心的權利交易受到嚴格的限制，同時，由于土地登記立法側重管理，在土地權利公示，保護土地使用者的合法權益，促進土地資源的合理配置和流動方面法律保障的力度不夠。目前，經濟比較發(fā)達的沿海地區(qū)，土地權利的流轉已經相當普遍，很多沒有辦理登記，私下自由進行。原因在于立法并沒有給交易者提供這樣的認識：登記是保護土地權利交易的法定形式。交易者只能關注交易的短期效率。這些已經嚴重制約了土地使用權的進一步改革，為此，已有學者呼吁盡快制定一個全國性的土地登記法。完善土地登記法律制度，將現有的登記規(guī)則上升為法律，增強法律的強制力;在土地登記法律效力方面，采取登記成立要件主義為主，土地權利的變動必須進行登記，不登記不發(fā)生法律效力;同時，以登記對抗主義為例外，對個別情況，不適合強制登記的，可以允許當事人自由決定登記。例如，土地使用權租賃，因其債權的特性，登記與否由當事人行使選擇權。在日本和我國的臺灣地區(qū)的土地登記也均不包括土地使用權租賃。這樣可以吸收登記成立主義和登記對抗主義各自的優(yōu)點，既體現原則性，又有靈活性。

2、土地登記的內容

根據《土地登記規(guī)則》，土地登記的權屬種類包括：國有土地使用權、集體土地所有權、集體土地建設用地使用權、土地他項權利。登記的內容包括：初始土地登記、變更土地登記、土地權利終止的注銷登記。

登記的功能，表現為具有公示、保護交易安全的作用。在我國目前登記主要體現是一種土地管理監(jiān)督手段。與發(fā)達國家的登記制度相比，我國有關土地登記的制度的功能還未充分發(fā)揮其保障交易安全的功能。實踐中，常發(fā)生這樣的事件，交易雙方已經就土地使用權的交易達成協議，但尚未辦理登記手續(xù)，此時轉讓方將該標的轉讓給第三人，并辦理的轉讓登記。則受讓方無法取得土地的使用權。因合同尚未生效，若原受讓方因此受到損失，也只能按照《合同法》的相關規(guī)定，請求締約過失賠償。土地這種特殊的交易標的，不同于一般的商品交易之處在于，在交易的同時，對取得的土地使用權確定了較長期的、大額的投資預期，而締約過失賠償并不不足預期利益，這樣，對原土地使用權受讓人的權益的保護就不周全。另外，也經常發(fā)生這樣的事件，由于登記工作人員的登記核查不嚴，造成本不應給予登記的土地權利事項，而給予了登記。即意味著真正的土地權利人的利益將受到威脅，判令土地權屬我國采取登記絕對主義，在司法救濟上法院往往依據登記的有關文件，維持錯誤登記。

登記公信力的補救把這兩種情況分別稱為搶先登記和錯誤登記。為了防止出現這兩種現象，給當事人造成不應有的損害，國外采取的解決方法是：對搶先登記，德國民法創(chuàng)立了預備登記制度，即將物權行為履行前形成的債權預先登記在不動產登記簿上，憑此對抗將來可能出現相同請求權。這一制度后來被瑞士民法和日本民法所繼受。預備登記和實際登記的區(qū)別在于，預備登記只進行形式審查，而實際登記進行實質審查;預備登記只起到證明交易關系的作用，實際登記則具有確認合同效力的作用。

對于錯誤登記，德國民法創(chuàng)立了異議登記制度。如果出現登記權利與實際權利不符的情況，權利人可以向登記機關提出異議，該項異議被登記于不動產登記簿上之后，能夠對抗“登記正確性的推定效力”。通過異議登記，賦予權利人一種應急措施，待登記機關查清事實后，還應該辦理變更登記或注銷異議登記。澳大利亞創(chuàng)立托倫斯制。已登記的權利具有絕對的、不可推翻的效力，即使發(fā)現確實有錯誤，證明已登記的土地權利在未登記之前不應為登記人所享有的，原土地享有人頁不能因此而推翻已經登記的事項，只能由德國登記機關給應享有土地權的人以相當的賠償;土地權利需要變更時，登記機關收回原由土地證書，經過審查變更登記，法給受讓人以新的土地證書。美國、英國、新西蘭等國的土地登記制均采用這一制度。

我國土地制度改革的方向，就是實現土地資源的優(yōu)化配制的目標。突破長期以來形成的土地權利單一化、凝固化的局面，充分發(fā)揮所有權之外的土地利用權的功能。土地利用權功能發(fā)揮作用的前提是首先確認各種土地權利類型，在此基礎上將土地利用權的自由流通轉讓作為新型的地產制度的基本原則。在實現土地利用權的自由流通轉讓的過程中，土地登記是必不可少的重要的保障因素。完善土地登記制度成為當前土地改革的重要環(huán)節(jié)。在各中土地利用權的設置中，必須首先應當堅持土地登記要件原則，防止土地權利市場化過程中和市場化以后，權利流轉無序。明確界定各種適應市場需要的土地權利，規(guī)定權利的取得、行使、變更、終止等內容應依法登記，使登記成為國家掌握土地資源配制，調控地產市場的重要手段。在登記的內容上，完善現有的初始登記、變更登記制度的同時，借鑒發(fā)達國家預備登記和異議登記制度，對穩(wěn)定地產市場、保障交易安全具有重要的作用。

3、土地登記機關

土地登記機關主要是各級土地行政管理部門。就現有法律規(guī)定而言，土地登記機關和房產登記機關乃至其他不動產登記機關的職能，需進一步協調。我國擔保法而言，第42條規(guī)定了4個不動產登記部門?！冻鞘蟹康禺a管理法》第60條規(guī)定了兩種截然相反的登記程序，即：“在依法取得的房地產開發(fā)用地上簡稱房屋的，應當憑土地使用權證書向縣級以上地方人民政府房地產管理部門申請登記…;房地產轉讓或者變更時，應當向縣級以上地方人民政府房產管理部門申請房產變更登記，并憑變更后的房屋所有權證書向同級人民政府土地管理部門申請土地使用權變更登記，經同級人民政府土地管理部門核實，由同級人民政府更換或者更改土地使用權證書。”就是說，開發(fā)用地建成房屋的，先憑土地證辦理房產登記;轉讓房地產的，則先辦理房產登記后辦理土地登記。登記程序的不協調，加上土地部門和房產部門工作中相互不配合，造成了實踐中很多難以解決的問題。例如在辦理了房產證以后，因土地權屬或土地侵權糾紛使房屋下的土地處于爭議狀態(tài)，房屋所有權人將房屋轉移出去，受讓人辦理了房產變更登記手續(xù)，取得房產所有權證書，新的房產所有人將房產再次轉讓，新的受讓人依據法律可以再次獲得房產證書，如此進行下去，就使作為房產基礎的地產權屬爭議確定之前的空當，房產能“合法”地流轉，將地產登記的管理行為架空。由此，使人們滋生出這樣一種觀念，有了房產證就有了一切，地產證無關緊要。實踐中的很多房主確實只有房產證，而無地產證。

房地產登記機關不能統(tǒng)一，主要是舊的行政管理體制所致。自1956年起土地權利退出財產法的范疇，直到1988年之后才又重新進入財產法范疇，而此時，房屋產權、林地產權等已經納入了財產法，并且先于土地登記建立了各自的登記制度。這種狀況既不符合法理，也不符合國際慣例。在當今世界，凡建立不動產登記制度的國家和地區(qū)，不論這種登記被稱為土地登記還是被稱為不動產登記，總是在一個機構進行的。首先，土地及其地上物在物理屬性上的不可分性決定了不動產登機關應當統(tǒng)一;其次，不動產登記機關的統(tǒng)一性已成國際慣例。在實踐中，當國土局和房管局分別對地產和房產進行登記時，不但會增加當事人的費用支出，而且會出現同一項動產中的房屋所有權和土地使用權在生效時間上不同，從而可能會損害當事人的合法權益。登記機關的統(tǒng)一的前提條件是登記客體關系的理順。在登記的客體上應明確土地的附著物與土地一并登記。按照附著物隨地走(包括房隨地走)的原則，一并登記，登記的證書是一證，而不是兩證或多證。

除此以外，土地登記還應該在以下方面加以完善：登記程序作出具體規(guī)定，嚴格登記程序，建立土地登記文件公開查閱制度;登記責任做具體的規(guī)定，包括責任人責任的追究，對權利人損失的賠償等。

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（責任編輯：hbz）

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