2013年企業(yè)法律顧問考試定于10月19、20日舉行，為幫助考生更全面掌握企業(yè)法律顧問考試課程知識點，小編整理了企業(yè)法律顧問考試科目《企業(yè)法律實務》考點，預祝考試順利!

一、概述

(一)概念釋義

律師為國有企業(yè)改制提供法律服務，首先要弄清以下幾個基本概念：

1、改制：是企業(yè)產(chǎn)權制度改革的簡稱，即將單一投資主體的企業(yè)(如國有企業(yè)、集體企業(yè)、民營企業(yè)中的家族企業(yè)等)改制為投資主體多元化的企業(yè)。

2、國有企業(yè)改制：是指以產(chǎn)權制度改革為核心，以建立現(xiàn)代企業(yè)制度為目標，以規(guī)范和完善企業(yè)法人制度為主體，對現(xiàn)有企業(yè)進行全面的改革，建立起適應社會化大生產(chǎn)要求的一整套科學的企業(yè)組織制度和管理制度。其最終目標是建立歸屬清晰，權責明確，保護嚴格，流轉順暢的現(xiàn)代企業(yè)制度。

3、重組：是對改制企業(yè)進行資產(chǎn)重組、債務重組、股權重組、業(yè)務重組、機構重組、人員重組等的統(tǒng)稱。

4、企業(yè)國有產(chǎn)權：是指國家對企業(yè)以各種形式投入形成的權益、國有及國有控股企業(yè)各種投資所形成的應享有的權益，以及依法認定為國家所有的其他權益。

(二)國企改制適用的主要法律、法規(guī)和規(guī)范性文件

國有企業(yè)改制操作中，適用的法律、法規(guī)和規(guī)范性文件較多，這里只作簡單列舉，律師在實務操作中可通過法規(guī)檢索等方式適用。

1、《中華人民共和國公司法》等基本法律;

2、國務院《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》(國務院[2003]378號令)等行政法規(guī);

3、國務院國資委《企業(yè)國有產(chǎn)權轉讓管理暫行辦法》(國資委[2003]第3號)等規(guī)范性文件;

4、最高人民法院《關于審理與企業(yè)改制相關的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》等司法解釋;

5、企業(yè)所屬地方法規(guī)和相關規(guī)范性文件。

(三)國企改制的幾種主要模式

宏觀上，國企改制分為重組、聯(lián)合、兼并、租賃、承包經(jīng)營、合資、轉讓國有產(chǎn)權和股份制、股份合作制等模式。

微觀上，國企改制主要分為以下幾種模式：

1、以國有資本存在形態(tài)劃分的改制模式：國有資本控股模式、國有資本參股模式、國有資本退出模式。

2、以企業(yè)改制范圍劃分的改制模式：整體改制模式、部分改制模式、分立改制模式、合并改制模式。

3、以參股主體劃分的改制模式：員工持股模式、管理層持股模式、外資持股模式、民營資本持股模式、混合持股模式等。

4、以企業(yè)改制階段劃分的改制模式：一次性整體改制模式、一次承接、二次重組改制模式、先重組后改制模式、先改制后合資模式等。

5、以重組方式劃分的改制模式：資產(chǎn)重組改制模式、債務重組改制模式、破產(chǎn)重組改制模式等。

上述改制模式根據(jù)實際情況和需要可以單獨適用，也可組合適用。

二、律師在國企改制中的地位和主要工作

(一)出具法定或規(guī)定的法律意見書

1、《企業(yè)國有產(chǎn)權轉讓管理暫行辦法》第二十八條規(guī)定，政府相關主管部門在決定或者批準企業(yè)國有產(chǎn)權轉讓行為時，應當審查律師事務所出具的法律意見書。

2、根據(jù)我國證券監(jiān)管的相關規(guī)定，上市公司股權轉讓應向國家證券監(jiān)管機構報送律師事務所出具的股權轉讓法律意見書。

(二)律師在國企改制中的主要工作

1、溝通交流

律師工作之首要目的在于幫助委托人在規(guī)避風險的同時最大化地實現(xiàn)其商業(yè)目的，為此，在國有企業(yè)產(chǎn)權轉讓過程中，律師首先要通過與國企改制的主導者和委托人溝通，全面了解其對此次產(chǎn)權轉讓的理解和真實目的。該目的可能因客觀條件的變化而有所改變，這種溝通將貫穿于律師工作的始終。委托人的目的永遠是律師工作的重心。

2、法律咨詢

國企改制涉及國有資產(chǎn)處置、債權債務處理、職工安置等等許多重大問題，相關法律法規(guī)和規(guī)范性文件亦是紛繁復雜，許多操作介于政策與法律允許的邊緣，改制過程可能持續(xù)相當長一段時間，在確保國有資產(chǎn)不流失、維護職工隊伍安定和不影響社會穩(wěn)定等諸多大前提下，為實現(xiàn)委托人的目的，規(guī)避相關利益主體的法律風險，律師在國企改制過程中為委托人創(chuàng)造性地提供法律咨詢服務就顯得格外重要，并將伴隨整個國企改制過程的始終。

3、盡職調查

大型國企往往歷史較長、資產(chǎn)較大、人員眾多、包袱沉重、債權債務關系復雜，因此，律師要從法律角度對其進行調查摸底，全面掌握其歷史及現(xiàn)實情況，才能為制訂科學合理有操作性的改制方案做好準備，律師的法律咨詢和法律意見才能有的放矢。

盡職調查的主要內容包括：公司基本情況、組織結構、員工狀況、信用狀況、資產(chǎn)狀況、財務狀況、投資情況、重大合同、重大糾紛、債權債務、或有事項等等，在全面掌握上述信息的基礎上，分析研究可能影響委托人實現(xiàn)改制目的的各種因素以及既有的和可能的影響該目的實現(xiàn)的法律上的障礙，制定對策，從而為相關方案設計和談判做好準備。

調查方式主要為收集相關材料和與有關人員座談。該階段應形成盡職調查報告。

4、出具法律意見書

律師在國企改制過程中需出具的法律意見書主要包括三類：

(1)政府相關主管部門要求律師出具的法律意見書。

(2)盡職調查中發(fā)現(xiàn)的影響轉讓目的實現(xiàn)的重大問題的處理意見;

(3)改制過程中應委托人要求或律師認為應當向委托人書面提供的法律意見。

5、設計轉讓方案

國務院國資委《關于規(guī)范企業(yè)改制工作的意見》(國辦發(fā)[2003]6號)規(guī)定，國有企業(yè)改制方案可以委托中介機構來制定。律師可根據(jù)委托協(xié)議為該產(chǎn)權轉讓設計整體改制方案或個別子方案。

律師在從事國有企業(yè)改制法律業(yè)務中可以應委托人要求獨立設計相關改制方案，也可以與財務顧問合作共同設計相關改制方案。

6、起草國有產(chǎn)權轉讓合同

企業(yè)國有產(chǎn)權轉讓合同應當包括下列主要內容：

(1) 轉讓與受讓雙方的名稱與住所;

(2) 轉讓標的企業(yè)國有產(chǎn)權的基本情況;

(3) 轉讓標的企業(yè)涉及的職工安置方案;

(4) 轉讓標的企業(yè)涉及的債權、債務處理方案;

(5) 轉讓方式、轉讓價格、價款支付時間和方式及付款條件;

(6) 產(chǎn)權交割事項;

(7) 轉讓涉及的有關稅費負擔;

(8) 合同爭議的解決方式;

(9) 合同各方的違約責任;

(10)合同變更和解除的條件;

(11)轉讓和受讓雙方認為必要的其他條款。

7、相關法律文件的起草

律師可根據(jù)需要起草改制過程中所需的其他法律文件(如意向書、保密協(xié)議、備忘錄等)

8、參與談判

律師可應委托人要求參加與改制有關的談判，包括與債權人、債務人就債權債務處理問題進行的談判、與戰(zhàn)略投資人和其他收購方的有關談判、與企業(yè)職工就職工安置方案的意見溝通等等。

9、律師見證

律師可根據(jù)需要為各種會議、會談以及法律文件的簽署/簽訂等進行見證。

10、其他相關法律事務

(1)處理改制過程中突發(fā)的或委托人臨時委托的相關法律事務，如代理債權債務處理中的相關訴訟等等。

(2)代理履行工商注冊、變更登記、和政府相關部門備案等程序。

三、國企改制涉及的法律程序

設擬改制之國有企業(yè)：(1)為地方市屬國有獨資公司;(2)經(jīng)營范圍不涉及可能影響國計民生和國家安全的行業(yè);(3)自身及其所投資企業(yè)之經(jīng)營范圍不涉及國家法律法規(guī)禁止或限制外商經(jīng)營的范疇;(4)所投資企業(yè)中包含上市公司;(5)參與改制的各方主體中有國外投資者;(6)改制目標為建立國有參股的產(chǎn)權多元化的有限責任公司。

則該類國有企業(yè)改制所涉法律程序如下：

(一) 董事會決議和政府審批

根據(jù)《企業(yè)國有產(chǎn)權轉讓管理暫行辦法》的要求，企業(yè)國有產(chǎn)權轉讓應當做好可行性研究，由改制企業(yè)董事會作出書面決議，上報市國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構決定或者批準，市國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構經(jīng)研究、審議認為屬重大產(chǎn)權轉讓事項的，則由其報本級人民政府批準。

(二) 清產(chǎn)核資

企業(yè)國有產(chǎn)權轉讓事項經(jīng)批準或者決定后，改制企業(yè)應按照有關規(guī)定開展清產(chǎn)核資，根據(jù)清產(chǎn)核資結果編制資產(chǎn)負債表和資產(chǎn)移交清冊。轉讓所出資企業(yè)國有產(chǎn)權導致轉讓方不再擁有控股地位的，由同級國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構組織進行清產(chǎn)核資，并委托社會中介機構開展相關業(yè)務。

(三) 聘請社會中介機構

企業(yè)國有產(chǎn)權轉讓通常有以下社會中介機構參與：

1、律師事務所

如前所述，工作內容可包括盡職調查、提供法律咨詢、出具法律意見、設計改制方案等。

2、注冊會計師事務所

國有企業(yè)改制，應由直接持有該國有產(chǎn)權的單位決定聘請具備資格的會計師事務所進行財務審計。

3、資產(chǎn)評估機構

在清產(chǎn)核資的基礎上，依照國家有關規(guī)定進行資產(chǎn)評估。

向非國有投資者轉讓國有產(chǎn)權的，由直接持有該國有產(chǎn)權的單位決定聘請資產(chǎn)評估事務所。

需要注意的是，涉及土地、礦山等特定資產(chǎn)的評估，需要有專門資質的評估機構進行。

4、財務顧問

企業(yè)國有產(chǎn)權轉讓視需要可以聘請有專業(yè)特長的中介機構作為改制財務顧問，進行整體方案或個別子方案的設計。

(四)財務審計

國有企業(yè)改制，應由注冊會計師對清產(chǎn)核資的結果進行全面審計，并按照國家有關規(guī)定進行資產(chǎn)損失的認定與核銷。凡改制為非國有的企業(yè)，需按照國家有關規(guī)定對企業(yè)法定代表人進行離任審計。

(五)資產(chǎn)評估

國有企業(yè)改制，應依照《國有資產(chǎn)評估管理辦法》(國務院令第91號)聘請具備資格的資產(chǎn)評估事務所進行資產(chǎn)和土地使用權評估，企業(yè)的專利權、非專利技術、商標權、商譽等無形資產(chǎn)必須納入評估范圍，估結果由依照有關規(guī)定批準國有企業(yè)改制和轉讓國有產(chǎn)權的單位核準，評估報告經(jīng)核準或者備案后，作為確定企業(yè)國有產(chǎn)權轉讓價格的參考依據(jù)。

(六)制訂改制方案

國有企業(yè)改制應當制訂改制方案。

1、改制方案制訂的主體

改制方案可由改制企業(yè)國有產(chǎn)權持有單位制訂，也可由其委托中介機構或者改制企業(yè)(向本企業(yè)經(jīng)營管理者轉讓國有產(chǎn)權的企業(yè)和國有參股企業(yè)除外)制訂。

2、方案的內容

改制方案應緊密圍繞股權轉讓目的并結合國家以及地方政府現(xiàn)行的有關法律法規(guī)和政策進行設計，因專業(yè)性較強，改制方案通常由專業(yè)中介機構制訂。

(七)改制方案批準程序

1、國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構決定所出資企業(yè)的國有產(chǎn)權轉讓，其中，轉讓企業(yè)國有產(chǎn)權致使國家不再擁有控股地位的，應當報本級人民政府批準。

2、國有企業(yè)改制方案和國有控股企業(yè)改制為非國有企業(yè)的方案，應提交企業(yè)職工代表大會或職工大會審議，充分聽取職工意見。

3、職工安置方案需經(jīng)企業(yè)職工代表大會或職工大會審議通過后方可實施改制。

4、國有企業(yè)改制涉及財政、勞動保障等事項的，需預先報經(jīng)同級人民政府有關部門審核，批準后報國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構協(xié)調審批。

5、涉及政府社會公共管理審批事項的，依照國家有關法律法規(guī)，報經(jīng)政府有關部門審批。

6、國有企業(yè)改制要征得債權金融機構同意，保全金融債權，依法落實金融債務，維護其他債權人的利益。金融債務未落實的企業(yè)不得進行改制。

7、證券監(jiān)管部門的審核

以協(xié)議收購方式進行國有企業(yè)改制涉及上市公司國有股性質變化和實際控制權轉移的，收購人應當在達成收購協(xié)議的次日向中國證監(jiān)會報送上市公司收購報告書，同時抄報上市公司所在地的中國證監(jiān)會派出機構，抄送證券交易所，通知被收購公司，并對上市公司收購報告書摘要做出提示性公告。中國證監(jiān)會在收到上市公司收購報告書后十五日內未提出異議的，收購人可以公告上市公司收購報告書，履行收購協(xié)議。

8、商務部審核

向外商轉讓上市公司國有股和法人股，涉及產(chǎn)業(yè)政策和企業(yè)改組的，由國家商務部負責審核。

9、國務院國資委審核批準

轉讓企業(yè)國有產(chǎn)權涉及上市公司國有股性質變化的須報國務院國資委審核批準。

10、重大事項報國務院批準。

(八)改制方案審批需報送的文件

1、內資并購所需報送的文件

a,企業(yè)改制的有關決議文件;

b, 企業(yè)國有產(chǎn)權轉讓方案;

c, 轉讓方和改制企業(yè)國有資產(chǎn)產(chǎn)權登記證;

d, 律師事務所出具的法律意見書;

e, 受讓方應當具備的基本條件;

f, 批準機構要求的其他文件。

2、外資并購所需報送的文件

詳見《外國投資者并購境內企業(yè)暫行規(guī)定》。

(九)確定產(chǎn)權交易機構

非上市企業(yè)國有產(chǎn)權轉讓要進入產(chǎn)權交易市場，并按照有關規(guī)定公開信息，競價轉讓。具體轉讓方式可以采取拍賣、招投標、協(xié)議轉讓以及國家法律法規(guī)規(guī)定的其他方式。

國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構選擇確定從事企業(yè)國有產(chǎn)權交易活動的產(chǎn)權交易機構。

產(chǎn)權交易市場的選擇不受地區(qū)、行業(yè)、出資和隸屬關系的限制。

(十)產(chǎn)權轉讓公告

產(chǎn)權轉讓公告應通過產(chǎn)權交易中心進行。

轉讓方應當委托產(chǎn)權交易機構將產(chǎn)權轉讓公告刊登在省級以上公開發(fā)行的經(jīng)濟或者金融類報刊和產(chǎn)權交易機構的網(wǎng)站上，公開披露有關企業(yè)國有產(chǎn)權轉讓信息，廣泛征集受讓方。產(chǎn)權轉讓公告期為20個工作日。

(十一)征集受讓方

在征集受讓方時，轉讓方可以對受讓方的資質、商業(yè)信譽、經(jīng)營情況、財務狀況、管理能力、資產(chǎn)規(guī)模等提出必要的受讓條件。

受讓方一般應當具備下列條件：

1、具有良好的財務狀況和支付能力;

2、具有良好的商業(yè)信用;

3、受讓方為自然人的，應當具有完全民事行為能力;

4、國家法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。

受讓方為外國及我國香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)、臺灣地區(qū)的法人、自然人或者其他組織的，受讓企業(yè)國有產(chǎn)權應當符合國務院公布的《指導外商投資方向規(guī)定》及其他有關規(guī)定。

(十二)確定交易方式

經(jīng)公開征集產(chǎn)生兩個以上受讓方時，轉讓方應當與產(chǎn)權交易機構協(xié)商，根據(jù)轉讓標的的具體情況采取拍賣或者招投標方式組織實施產(chǎn)權交易。企業(yè)國有產(chǎn)權轉讓成交后，轉讓方與受讓方應當簽訂產(chǎn)權轉讓合同，并應當取得產(chǎn)權交易機構出具的產(chǎn)權交易憑證。

經(jīng)公開征集只產(chǎn)生一個受讓方或者按照有關規(guī)定經(jīng)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構批準的，可以采取協(xié)議轉讓的方式，轉讓方應當與受讓方進行充分協(xié)商，依法妥善處理轉讓中所涉及的相關事項后，草簽產(chǎn)權轉讓合同，并由董事會進行審議。

對于國民經(jīng)濟關鍵行業(yè)、領域中對受讓方有特殊要求的，企業(yè)實施資產(chǎn)重組中將企業(yè)國有產(chǎn)權轉讓給所屬控股企業(yè)的國有產(chǎn)權轉讓，經(jīng)省級以上國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構批準后，可以采取協(xié)議轉讓方式轉讓國有產(chǎn)權。

(十三)產(chǎn)權交易

1、定價管理

向非國有投資者轉讓國有產(chǎn)權的底價，或者以存量國有資產(chǎn)吸收非國有投資者投資時國有產(chǎn)權的折股價格，由依照有關規(guī)定批準國有企業(yè)改制和轉讓國有產(chǎn)權的單位決定。底價的確定主要依據(jù)資產(chǎn)評估的結果，同時要考慮產(chǎn)權交易市場的供求狀況、同類資產(chǎn)的市場價格、職工安置、引進先進技術等因素。上市公司國有股轉讓價格在不低于每股凈資產(chǎn)的基礎上，參考上市公司盈利能力和市場表現(xiàn)合理定價。

在產(chǎn)權交易過程中，當交易價格低于評估結果的90%時，應當暫停交易，在獲得相關產(chǎn)權轉讓批準機構同意后方可繼續(xù)進行。

2、轉讓價款管理

轉讓國有產(chǎn)權的價款原則上應當一次結清。一次結清確有困難的，經(jīng)轉讓和受讓雙方協(xié)商，并經(jīng)依照有關規(guī)定批準國有企業(yè)改制和轉讓國有產(chǎn)權的單位批準，可采取分期付款的方式。分期付款時，首期付款不得低于總價款的30%，其余價款應當由受讓方提供合法擔保，并在首期付款之日起一年內支付完畢。

轉讓國有產(chǎn)權的價款優(yōu)先用于支付解除勞動合同職工的經(jīng)濟補償金和移交社會保障機構管理職工的社會保險費，以及償還拖欠職工的債務和企業(yè)欠繳的社會保險費，剩余價款按照有關規(guī)定處理。

3、簽訂轉讓合同

企業(yè)國有產(chǎn)權轉讓成交后，轉讓方與受讓方應當簽訂產(chǎn)權轉讓合同，并應當取得產(chǎn)權交易機構出具的產(chǎn)權交易憑證。

(十四)其他相關公告

企業(yè)國有產(chǎn)權轉讓若涉及上市公司實際控制權的轉移，應按相關規(guī)定做出提示性公告。

(十五)要約收購或申請豁免

以協(xié)議收購方式進行上市公司收購，收購人擬持有、控制一個上市公司的股份超過該公司已發(fā)行股份的百分之三十的，應當以要約收購方式向該公司的所有股東發(fā)出收購其所持有的全部股份的要約;符合國家法律法規(guī)以及部門規(guī)章相關規(guī)定的，收購人可以向中國證監(jiān)會申請豁免;獲得豁免的，可以以協(xié)議收購方式進行。

(十六)公司交接

轉讓協(xié)議生效后，轉讓方向受讓方履行公司交接手續(xù)，必要時可對相關交接程序或內容進行公證或律師見證。

(十七)登記、備案、注冊程序

國企改制通常應履行以下登記、備案、注冊程序：

1、地方管理的國有資產(chǎn)評估項目的備案工作，報地方財政部門或地方管理的企業(yè)集團公司、地方政府有關部門備案。

2、涉及上市公司的，報證券管理部門備案。

3、涉及土地、房產(chǎn)的產(chǎn)權轉移的，到相關管理部門辦理變更登記。

4、到國有資產(chǎn)管理部門辦理國有產(chǎn)權變更登記。

5、到工商管理部門辦理股東、法人代表、章程等工商變更登記。

6、到稅收征管部門辦理稅務變更登記。

7、其他需要的登記、備案。

上述國企改制程序只是個案的一般法律程序。實踐中，國有企業(yè)改制因其企業(yè)性質、行業(yè)性質、所屬級別、資產(chǎn)規(guī)模、國有產(chǎn)權轉讓比例、改制方向、改制目標等的不同以及參與改制各方主體的性質不同，所涉及的法律程序亦不相同，其中所涉及的法律問題眾多，難點亦各不相同。由于篇幅所限，本文以管窺豹，僅以特定的上例國有企業(yè)改制為例，從程序方面闡述國企改制中所涉及的律師實務，權當拋磚引玉。

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