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 第四節(jié) 代理

一、代理概述

（一）代理的概念和特征

代理，是指代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實(shí)施的民事法律行為，被代理人對代理人的行為承擔(dān)民事責(zé)任。代理的特征：

1、代理是代理人獨(dú)立所謂的民事法律行為。

2、代理人以被代理人的名義從事民事法律行為。

3、代理人在代權(quán)限內(nèi)獨(dú)立為意思表示。

4、代理的法律后果直接歸于被代理人。

（二）代理的適用范圍

1、以財產(chǎn)關(guān)系為內(nèi)容的民事法律行為

（1）適用于民事法律行為，即以意思表示為要件的行為。

（2）不以意思表示為要件的行為即事實(shí)行為不適用代理，如拾得遺失物的行為。身份行為不適用代理，如結(jié)婚、離婚、收養(yǎng)等。

2、其他具有實(shí)體法律意義的行為

代理還適用于財產(chǎn)行為以外的具有實(shí)體法律意義的行為，如代理他人進(jìn)行房產(chǎn)登記、專利申請、商標(biāo)注冊等行為。

3、訴訟行為

訴訟行為也可以適用代理，如代理訴訟當(dāng)事人起訴、應(yīng)訴。

注意：按照法律規(guī)定或者當(dāng)事人的約定，應(yīng)當(dāng)由本人親自實(shí)施的民事法律行為，不得代理，如演出合同的表演方應(yīng)當(dāng)親自登臺表演，不能由別人代演。凡是依照法定或當(dāng)事人約定須由本人親自實(shí)施的民事法律行為，本人未親自實(shí)施的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為無效。

【真題試題】（2006年多項(xiàng)選擇第43題）以下行為中，不適用代理的有（ ）。

A.專利申請

B.結(jié)婚

C.明星演出

D.簽訂買賣合同

【真題解析】

本題的考點(diǎn)為代理的適用情形。根據(jù)《民法通則》第63條的規(guī)定："依照法律規(guī)定或者按照雙方當(dāng)事人約定，應(yīng)當(dāng)由本人實(shí)施的民事法律行為，不得代理。"演出行為是與演出者的身份有關(guān)，需要由演出者親自實(shí)施的行為，一般不可替代，也一般不適用代理。而根據(jù)《婚姻法》第八條的規(guī)定，結(jié)婚的男女雙方必須親自到婚姻登記機(jī)關(guān)進(jìn)行結(jié)婚登記，因此，結(jié)婚也不適用代理。綜上所述，本題應(yīng)該選擇BC.

二、代理的種類

（一）以代理權(quán)產(chǎn)生的依據(jù)為標(biāo)準(zhǔn)，將代理分為：委托代理、法定代理和指定代理。

【真題試題】（2005年多項(xiàng)選擇第42題）以代理權(quán)產(chǎn)生依據(jù)為標(biāo)準(zhǔn)，代理行為的種類有（ ）

A.委托代理

B.法定代理

C.指定代理

D.表見代理

【真題解析】

本題的考點(diǎn)為代理的種類。根據(jù)《民法通則》第64條："代理包括委托代理、法定代理和指定代理。委托代理人按照被代理人的委托行使代理權(quán)，法定代理人依照法律的規(guī)定行使代理權(quán)，指定代理人按照人民法院或者指定單位的指定行使代理權(quán)。"表見代理屬于委托代理的一種。因此，本題應(yīng)該選擇ABC.

（二）本代理與再代理

1、復(fù)代理又稱再代理，是指代理人為了被代理人的利益，以自己的名義選定他人為被代理人的代理人，將代理權(quán)全部或者部分轉(zhuǎn)托給他人行使的行為。

2、復(fù)代理人的代理行為的后果由被代理人承擔(dān)。

3、復(fù)代理適用于委托代理

4、委托代理人為被代理人的利益需要轉(zhuǎn)托他人代理的，應(yīng)當(dāng)事先取得被代理人的同意。事先未取得被代理人同意的，應(yīng)當(dāng)在事后及時告訴被代理人，被代理人不同意的，由代理人對自己的轉(zhuǎn)托行為承擔(dān)民事責(zé)任。但在緊急情況下，為保護(hù)被代理人的利益而轉(zhuǎn)托他人代理的除外。

解釋：所謂的"緊急情況"，是指由于急病、通信聯(lián)絡(luò)中斷等特殊原因委托人自己不能辦理代理事項(xiàng)，又不能與被代理人及時取得聯(lián)系，如不及時轉(zhuǎn)托他人代理，會給被代理人的利益造成損失或者擴(kuò)大損失的情形。

【真題試題】（2007年多項(xiàng)選擇第41題）下列關(guān)于復(fù)代理的表述正確的是（ ）。

A.復(fù)代理適用于委托代理

B.委托代理的復(fù)代理需要事先取得被代理人的同意，但緊急情況除外

C.復(fù)代理的后果由被代理人承擔(dān)

D.復(fù)代理人由代理人選定且是代理人的代理人

【真題解析】

本題考查的是民法中的復(fù)代理制度。復(fù)代理又稱再代理，是指代理人為了被代理人的利益，以自己的名義選定他人為被代理人的代理人，將代理權(quán)的全部或者部分轉(zhuǎn)托給他人行使的行為。復(fù)代理適用于委托代理，接受轉(zhuǎn)托的人稱為復(fù)代理人。復(fù)代理的代理行為后果由被代理人承擔(dān)，復(fù)代理人是被代理人的代理人。根據(jù)《民法通則》第68條規(guī)定，"委托代理人為被代理人的利益需要轉(zhuǎn)托他人代理的，應(yīng)當(dāng)事先取得被代理人的同意。事先沒有取得被代理人同意的，應(yīng)當(dāng)在事后及時告訴被代理人，如果被代理人不同意，由代理人對自己所轉(zhuǎn)托的人的行為負(fù)民事責(zé)任，但在緊急情況下，為了保護(hù)被代理人的利益而轉(zhuǎn)托他人代理的除外。"B項(xiàng)表述不全面，委托代理的復(fù)代理事先沒有取得被代理人同意，事后及時告訴被代理人，且被代理人同意的，也構(gòu)成有權(quán)復(fù)代理。正確答案是ABC.

三、代理權(quán)

（一）代理權(quán)的概念

1、代理人享有的權(quán)利：信息知悉權(quán)、轉(zhuǎn)委托權(quán)、報酬請求權(quán)。

2、代理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)：為被代理人的利益實(shí)施代理行為的義務(wù)、親自代理義務(wù)、報告義務(wù)、保密義務(wù)。

（二）代理權(quán)行使的原則

（三）代理權(quán)濫用的禁止（代理權(quán)限行使的限制）

為保護(hù)被代理人的利益，對代理人從事代理行為有一定的限制，主要是：禁止自己代理和雙方代理、惡意串通。

（四）代理權(quán)的消滅（代理關(guān)系的終止）

1、委托代理的終止

（1）代理期間屆滿或者代理事務(wù)完成。

（2）被代理人取消委托或者代理人辭去委托。

（3）被代理人或者代理人死亡。代理人死亡的，代理關(guān)系自然終止。被代理人死亡的，代理關(guān)系也應(yīng)當(dāng)終止，但有以下情形之一的，委托代理人實(shí)施的代理行為有效：①代理人不知道被代理人死亡的；②被代理人的繼承人均予承認(rèn)的；③被代理人與代理人約定到代理事項(xiàng)完成時終止的；④在被代理人死亡前已經(jīng)進(jìn)行，而在被代理人死亡之后為了被代理人的繼承人的利益繼續(xù)完成的。

（4）代理人喪失民事行為能力。

（5）作為被代理人或者代理人的法人終止。

2、法定代理或者指定代理的終止

（1）被代理人取得或者恢復(fù)民事行為能力。

（2）被代理人或者代理人死亡。

（3）代理人喪失民事行為能力。

（4）指定代理的人民法院或者指定機(jī)關(guān)取消指定。

（5）由其他原因引起的被代理人和代理人之間的監(jiān)護(hù)關(guān)系消滅。

四、無權(quán)代理與表見代理

1、無權(quán)代理的民事責(zé)任

2、表見代理及其責(zé)任歸屬

（1）表見代理的含義

表見代理，是指被代理人的行為足以使善意第三人相信無權(quán)代理人具有代理權(quán)，因而與無權(quán)代理人為民事法律行為，由此產(chǎn)生的法律效果歸于被代理人的代理。

（2）表見代理的構(gòu)成要件

①客觀上存在使善意第三人信任行為人有代理權(quán)的事實(shí)。主要有：被代理人書面或者口頭向第三人表示要以他人為代理人，事后并未授權(quán)的；被代理人將具有證明代理權(quán)存在價值的文件交付他人，事實(shí)上并無授予代理權(quán)的意圖的；代理證書授權(quán)不明或代理人超越代理權(quán)限的；代理關(guān)系終止后，被代理人未采取必要措施公示代理關(guān)系終止的事實(shí)并收回代理證書的；被代理人知道他人以自己的名義為法律行為而不作否認(rèn)表示的。

②第三人善意且無過失，即第三人不知道也不應(yīng)知道行為人無代理權(quán)。

③無權(quán)代理人的行為具備代理的表面特征。

（3）表見代理的責(zé)任歸屬

表見代理屬于廣義的無權(quán)代理，為保護(hù)善意第三人的利益和交易安全，表見代理的法律效果由被代理人承擔(dān)。被代理人因此而受到損失的，可以向無權(quán)代理人追償。

（2006年單項(xiàng)選擇第5題）表見代理屬于無權(quán)代理的一種，表見代理的法律效果由（ ）承擔(dān)。

A.表見代理人

B.被代理人

C.第三人與表見代理人

D.第三人

【真題解析】

本題的考點(diǎn)為表見代理。根據(jù)《合同法》第49條："行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。"據(jù)此，表見代理的法律后果與一般代理的法律后果一樣，應(yīng)該由被代理人承擔(dān)。因此，本題應(yīng)該選擇B.

【真題試題】（2007年單項(xiàng)選擇第2題）甲原系乙公司的采購員，長期負(fù)責(zé)乙公司與丙公司的貨物采購業(yè)務(wù)。甲與乙公司解除勞動關(guān)系后仍以乙公司名義與丙公司訂立了貨物采購合同，丙公司對甲的工作變動毫不知情。后丙公司按照合同約定供貨，乙公司以甲無權(quán)代理為由拒收。下列關(guān)于甲訂立合同的行為及其后果的表述正確的是（）。

A.甲的行為系表見代理，應(yīng)由乙公司承擔(dān)該行為的法律后果

B.甲的行為系表見代理，應(yīng)由甲與乙公司共同承擔(dān)該行為的法律后果

C.甲的行為系無權(quán)代理，應(yīng)由甲承擔(dān)該行為的法律后果

D.甲的行為系無權(quán)代理，應(yīng)由甲與乙公司共同承擔(dān)該行為的法律后果

【真題解析】

本題考查代理制度中表見代理與無權(quán)代理的區(qū)別。表見代理規(guī)定于《合同法》第49條：行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。無權(quán)代理規(guī)定于《合同法》第48條：行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認(rèn)，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任。本題中，丙公司并不知甲對乙公司的代理權(quán)已經(jīng)終止，甲仍然以乙公司的名義簽訂合同，該代理行為是有效的，甲的行為構(gòu)成表見代理。A為正確選項(xiàng) 。

3、代理人與第三人的連帶責(zé)任

（1）代理人與第三人串通，損害被代理人的利益的，由代理人和第三人負(fù)連帶責(zé)任。

（2）第三人知道行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)已終止還與行為人實(shí)施民事行為，給他人造成損害的，由第三人和行為人負(fù)連帶責(zé)任。

4、代理人與被代理人的連帶責(zé)任

委托書授權(quán)不明，被代理人應(yīng)當(dāng)對第三人承擔(dān)民事責(zé)任，代理人負(fù)連帶責(zé)任。

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