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無固定期限勞動合同早在1995年實施的《中華人民共和國勞動法》(以下稱《勞動法》)便有明確規(guī)定。但在實踐中沒有得到有效的執(zhí)行，使得勞動者的合法權(quán)益沒有得到有效的保障?！秳趧臃ā返诙畻l規(guī)定，“勞動合同的期限分為有固定期限、無固定期限和以完成一定的工作為期限。勞動者在同一用人單位連續(xù)工作滿十年以上，當(dāng)事人雙方同意續(xù)延勞動合同的，如果勞動者提出訂立無固定期限的勞動合同，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限的勞動合同。”由于簽訂無固定期限勞動合同的前提一是工作滿十年，二是當(dāng)事人雙方同意。所以實踐中幾乎用人單位都難以同意簽訂無固定期限勞動合同，所以《勞動法》的這條關(guān)于無固定期限勞動合同的規(guī)定就基本上等于流于形式，形同虛設(shè)，沒有作用。而2008年1月1日實施的《中華人民共和國勞動合同法》(以下稱《勞動合同法》)作出了明確規(guī)定，也增加了可操作性，使得無固定期限勞動合同形式的執(zhí)行得到了法律的保障。

筆者圍繞《勞動合同法》關(guān)于無固定期限勞動合同的條款，根據(jù)自己的理解，談?wù)劅o固定期限勞動合同如何適用，以及法律規(guī)定方面的不足。理解的可能會有偏差。

一、無固定期限勞動合同的適用

無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。根據(jù)《勞動合同法》第十四條規(guī)定，筆者歸納出無固定期限勞動合同的形成分為雙方訂立和自動歸結(jié)(筆者定義)兩種情況。前者又分為任意性和強(qiáng)制性兩種，后者是指視為無固定期限勞動合同的情形。其中任意性指“用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。”這一點(diǎn)與《勞動法》上的規(guī)定沒有本質(zhì)區(qū)別，因而在實踐中沒有多大意義。強(qiáng)制性的規(guī)定，是指在幾種情況下，只要勞動者提出或者同意簽訂無固定期限勞動合同的，就應(yīng)當(dāng)簽訂無固定期限的勞動合同。具體的情況有：

(一)勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的。只要是勞動者在該用人單位工作滿十年，而無論你的工作崗位、合同性質(zhì)、企業(yè)性質(zhì)，就應(yīng)當(dāng)簽訂無固定期限勞動合同，也就是說，不論企業(yè)是國企還是民營，也不論勞動者在這十年中干的是什么工作，了不論勞動合同簽訂的是否連續(xù)、是固定期限還是以完成一定工作任務(wù)為期限，只要勞動者在用人單位已經(jīng)連續(xù)工作滿十年，勞動者要求訂立無固定期限勞動合同的，用人單位不得拒絕，必須訂立。實務(wù)操作中須注意“連續(xù)”的含義。

(二)用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的。理解這條規(guī)定要分兩個層次：即一是用人單位初次實行勞動合同制度，二是國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時。前者即不論企業(yè)性質(zhì)、大小、行業(yè)，只要是初次實行勞動合同制度時，勞動者已經(jīng)在該用人單位工作滿十年，且距法定退休年齡不足十年的，就應(yīng)當(dāng)簽訂無固定期限勞動合同。后者是只要是在國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時已經(jīng)在原國有企業(yè)工作了滿十年，且距法定退休年齡不足十年的，就應(yīng)當(dāng)簽訂無固定期限勞動合同。以往實踐中有的用人單位利用改制，讓員工先簽訂一個短期合同，隨后以勞動合同到期為由，任意終止老員工的勞動合同，此項對保護(hù)老員工很有意義。這里的法定退休年齡是指男六十歲女五十五歲。

(三)連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有《勞動合同法》第三十九條的情形和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形：

1、在試用期間被證明不符合錄用條件的;

2、嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的;

3、嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的;

4、勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的;

5、因本法第二十六條第一款第一項規(guī)定的情形致使勞動合同無效的;

6、被依法追究刑事責(zé)任的。

適用本項，需注意到用人單位可終止合同的權(quán)限在第一次合同到期時。連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同后，簽訂第三次合同時，如勞動者要求訂立無固定期限勞動合同，用人單位不能拒絕，必須訂立。所以，在訂立第二次固定期限勞動合同時，實際上和已訂立無固定期限勞動合同無多大區(qū)別。

第四十條的第一項和第二項：

1、勞動者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的;

2、勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的;

這里的連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，沒有固定合同的期限限制，也就是這兩次固定合同是一年的也行，二年的也行，甚至五年八年的都行，范圍比較寬泛，不難理解。

自動歸結(jié)的情形是指《勞動合同法》十四第第三款的規(guī)定，即用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。也就是說，如果用人單位無視法律規(guī)定，或者故意規(guī)避法律，執(zhí)意不與勞動者簽訂書面勞動合同的情況下，如果自用工之日起滿一年，法律便視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。如果訂立無固定期限勞動合同不是用人單位的本意，那么本條也提醒和督促了用人單位及早訂立書面合同，否則將要產(chǎn)生對其不利的后果。視為已訂立無固定期限勞動合同不等于雙方就可以不簽訂書面合同，勞動合同法要求勞動合同書面化，即使已經(jīng)“視為”已訂立無固定期限勞動合同，雙方仍需簽訂書面無固定期限勞動合同，否則按照本法的規(guī)定，用人單位需每月支付兩倍工資。另外還要注意，如果勞動者為達(dá)到簽訂無固定期限勞動合同的目的，故意不與用人單位簽訂固定期限勞動合同，導(dǎo)致雙方自用工之日起滿一年未訂立書面勞動合同的，不能適用本規(guī)定，否則對用人單位不公平。本條主要表現(xiàn)為對勞動者的保護(hù)。

此項同時也說明用人單位可以不簽訂書面勞動合同，只是滿一年時被視為無固定期限的勞動合同而已

二、法律規(guī)定的不足之處

《勞動合同法》關(guān)于無固定期限勞動合同的規(guī)定體現(xiàn)了對勞動者的保護(hù)和對用人單位的約束，但縱觀這部法律，筆者認(rèn)為有很多不足之處，只就十四條關(guān)于無固定期限勞動合同來講的不足之處有以下幾點(diǎn)：

一是強(qiáng)制性規(guī)定前后相矛盾。其中第一項規(guī)定勞動者在該用人單位連續(xù)工作了滿十年的，而第二項卻又規(guī)定用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的。這兩項是各自獨(dú)立的情況，沒有相互包涵關(guān)系，應(yīng)當(dāng)就滿足了第一項的條件就夠了，第二項又規(guī)定出那么多附加條件，讓人費(fèi)解。立法者的本意是想?yún)^(qū)分出兩種情況，但卻犯了概念外延的錯誤。

二是法條自身有明顯的不合理性。權(quán)且理解立法者的本意，省略邏輯上的問題，但在實體內(nèi)容上也不合理。如第三項規(guī)定連續(xù)訂立二次固定合同的就可以簽訂無固定期限的勞動合同，這二次固定合同都可以是一年，這兩次加起來才二年，那么如果同樣是在一個單位工作的職工有的需要十年以上都能簽訂無固定期限的勞動合同，有的滿十年了還得距法定退休年齡不足十年才能簽訂無固定期限的勞動合同，而有的二年就可以簽訂無固定期限的勞動合同了，這顯然是不合理的，就因為簽訂了二次固定期限合同嗎?這是有悖于法理精神的。

三是有語法上的毛病。

《勞動合同法》第十四條第三項“連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的。”這里的“續(xù)訂勞動合同的”之前不應(yīng)該有逗號，有了這個逗號，從句形上來看，是與前面的“連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同”的并列，這樣與立法者的意思就不一致了，所以有了這個逗號，容易產(chǎn)生歧義。其實這里的“續(xù)訂勞動合同”六個字是畫蛇添足，根本沒有必要。

四是有允許不簽訂書面合同之嫌

《勞動合同法》第十條規(guī)定，建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同。對此條規(guī)定，應(yīng)當(dāng)視為強(qiáng)制性條款，法條的這個“應(yīng)當(dāng)”有必須的意思，也就是勞動合同必須以書面形式出現(xiàn)。而《勞動合同法》十四第第三款的規(guī)定，即用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。那么在這里，并沒有規(guī)定用人單位不簽訂書面合同應(yīng)當(dāng)負(fù)什么責(zé)任，而只是滿一年視為無固定期限的勞動合同，那么如果用人單位就愿意與勞動者視為無固定期限的勞動合同了，而就是不簽訂書面勞動合同，法律并沒有規(guī)定任何處罰措施。當(dāng)然筆者只是就本條而言，而從通篇《勞動合同法》來看，這樣的情況還不少見，應(yīng)當(dāng)引起注意。

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（責(zé)任編輯：中大編輯）

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