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 第五章     刑法

考情分析

本章在歷年考試中各種題型都曾出現(xiàn)過。本章的特點(diǎn)是法律專有概念較多，實(shí)用性強(qiáng)，靈活性突出，因此有一定的學(xué)習(xí)難度?？忌鷳?yīng)特別注意對法律規(guī)定的理解，加強(qiáng)對法律規(guī)定靈活運(yùn)用的訓(xùn)練。在近幾年考試中分值在18分左右，各種題型都曾出現(xiàn)。

第一節(jié)   刑法的概念和基本原則

一、刑法的概念

刑法是指掌握國家政權(quán)的統(tǒng)治階級為了維護(hù)其政治上、經(jīng)濟(jì)上的統(tǒng)治，以國家的名義制定什么行為是犯罪，并應(yīng)給予什么樣的刑罰處罰的法律規(guī)范的總和。

二、刑法的基本原則

1、罪刑法定原則；作為它的派生原則包括：排斥習(xí)慣法；禁止類推；刑法無溯及效力；禁止絕對的不確定刑；明確性原則；實(shí)體的適當(dāng)原則。

2、刑事法律面前人人平等原則；

3、罪刑相適應(yīng)原則。

例題：關(guān)于罪刑法定原則的說法，正確的是（   ）（2010年）

A、刑法適用禁止擴(kuò)大解釋

B、刑法溯及力采取從新原則

C、刑法溯及力采取從新兼從輕原則

D、刑法適用禁止類推

答案：D

第二節(jié) 犯罪

一、犯罪

犯罪是指一切危害國家主權(quán)、領(lǐng)土完整和安全、分裂國家、顛覆人民民主專政政權(quán)和推翻社會主義制度，破壞社會秩序和經(jīng)濟(jì)秩序，侵犯國有財(cái)產(chǎn)或者勞動群眾集體所有的財(cái)產(chǎn)，侵犯公民私人所有的財(cái)產(chǎn)，人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利，以及其他危害社會的依照法律應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰的行為。但是，情節(jié)顯著輕微，危害不大的不認(rèn)為是犯罪。犯罪概念具有三個(gè)基本特征：

（1）嚴(yán)重的社會危害性，是本質(zhì)特征。（2）刑事違法性；（3）應(yīng)受刑罰處罰性。

二、犯罪的構(gòu)成

提示：犯罪構(gòu)成四要件說：犯罪的客體、客觀方面、主體、主觀方面。

1、犯罪客體。

2、犯罪客觀方面，犯罪客體方面要件包括：危害行為、危害結(jié)果、危害行為和危害結(jié)果的因果、行為對象、行為的時(shí)間、地點(diǎn)、方法等。07

提示：在犯罪客觀方面的要件中，危害行為是犯罪客觀方面的必備要件，屬于必不可少的，犯罪對象、犯罪時(shí)間、地點(diǎn)、方法等屬于選擇要件，不是每個(gè)犯罪都需要。

例題：屬于任何犯罪構(gòu)成必不可少的要件的是（    ）。

A、犯罪目的

B、犯罪對象

C、危害行為

D、犯罪時(shí)間

答案：C

解析：（1）犯罪客觀方面的要件又包括危害行為、危害結(jié)果、危害行為與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系、犯罪對象、犯罪的時(shí)間、地點(diǎn)、方法等。犯罪主觀方面的要件包括犯罪故意、犯罪過失、犯罪目的。在犯罪客觀方面的要件中，危害行為是犯罪客觀方面的必備要件，屬于必不可少的，犯罪對象、犯罪時(shí)間、地點(diǎn)、方法等屬于選擇要件，不是每個(gè)犯罪都需要；（2）在犯罪主觀方面，犯罪故意、犯罪過失是必備要件，犯罪目的則屬于選擇要件，只有部分犯罪要求有犯罪目的。因此，本題四個(gè)選項(xiàng)中，只有危害行為是必備要件，屬于任何犯罪構(gòu)成必不可少的要件。

3、犯罪主體要件包括自然人和單位。05 06 0910

（1）我國刑法規(guī)定，已滿十六周歲的人犯罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。

（2）已滿十四周歲不滿十六周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強(qiáng)奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。

例題：已滿十四周歲不滿十六周歲的人，犯（    ）罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。（2009年）

A、投放虛假危險(xiǎn)物質(zhì)罪

B、盜竊

C、販賣毒品

D、強(qiáng)奸

答案：CD

解析：本題所考查的考點(diǎn)是已滿十四周歲不滿十六周歲的人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任的八種罪名，根據(jù)《刑法》第17條："已滿十四周歲不滿十六周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強(qiáng)奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任"。參照上述規(guī)定，投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪不同于投放虛假危險(xiǎn)物質(zhì)罪，也沒有盜竊罪。

（3）已滿十四周歲不滿十八周歲的人犯罪，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰。

（4）精神病人在不能辨認(rèn)或者不能控制自己行為的時(shí)候造成的危害結(jié)果，經(jīng)法定程序鑒定確認(rèn)的，不負(fù)刑事責(zé)任；間歇性的精神病人在精神正常的時(shí)候犯罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任；尚未完全喪失辨認(rèn)或者控制自己行為能力的精神病人犯罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是可以從輕或者減輕處罰；

（5）又聾又啞的人或者盲人犯罪，可以從輕、減輕或者免除處罰；醉酒的人犯罪。應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。

（6）單位犯罪的，對單位判處罰金，并追究直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他責(zé)任人員的的刑事責(zé)責(zé)任。

4、犯罪主觀要件07

犯罪主觀要件包括犯罪的犯罪故意、犯罪過失、犯罪目的。

提示：在犯罪主觀方面，犯罪故意、犯罪過失是必備要件，犯罪目的則屬于選擇要件，只有部分犯罪要求有犯罪目的。

例題：警察甲與警察乙開玩笑，隨手拿起執(zhí)勤槍向乙瞄準(zhǔn)、開槍，同時(shí)戲稱"我一槍打死你"，不料槍中有子彈，乙被當(dāng)場打死。甲的行為屬于（  ）。

A、意外事件

B、故意犯罪

C、過于自信的過失犯罪

D、疏忽大意的過失犯罪

答案：D

解析：（1）明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生，因而構(gòu)成犯罪的，是故意犯罪；應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，因?yàn)槭韬龃笠舛鴽]有預(yù)見，或者已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免，以致發(fā)生這種結(jié)果的，是過失犯罪；（2）一般認(rèn)為，區(qū)別故意與過失主要看行為人主觀上的認(rèn)識因素和意志因素的不同。主觀上對危害結(jié)果有認(rèn)識，并且意志上是一種希望或者放任心態(tài)的，是故意犯罪；主觀上對危害結(jié)果有認(rèn)識，但意志上過于自信地認(rèn)為危害結(jié)果不會發(fā)生而構(gòu)成犯罪的，是過于自信過失犯罪；主觀上由于疏忽大意而沒有認(rèn)識到危害結(jié)果會發(fā)生以致危害結(jié)果發(fā)生而構(gòu)成犯罪的，是疏忽大意過失犯罪。本題中，警察甲主觀上不希望打死警察乙，從意志因素上看，甲對乙的死亡結(jié)果是不希望的，只是由于甲的疏忽大意，沒有檢查執(zhí)勤槍中是否有子彈，結(jié)果導(dǎo)致了乙的死亡。甲對乙的死亡結(jié)果有認(rèn)識能力而因疏忽大意沒有認(rèn)識到，其主觀上是一種疏忽大意的心態(tài)，構(gòu)成疏忽大意的過失犯罪。

三、正當(dāng)行為

（一）正當(dāng)防衛(wèi)

正當(dāng)防衛(wèi)五條件：1、具有防衛(wèi)意圖；2、存在現(xiàn)實(shí)的不法侵害（含精神病人和未達(dá)到刑事責(zé)任年齡人的侵害）；3、針對不法侵害人本人進(jìn)行防衛(wèi)；4、不法侵害正在進(jìn)行；5、沒有明顯超過必要限度造成重大損害。

提示：（1）不認(rèn)為正當(dāng)防衛(wèi)的情況：假想防衛(wèi)、事后防衛(wèi)、防衛(wèi)挑撥、互相斗毆。

（2）對正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任。

例題：甲持刀搶劫乙的財(cái)物，乙奪下甲的刀，并將甲推倒在水泥地上。甲頭部著地，當(dāng)即昏迷，乙隨后用刀將甲殺死。乙殺死甲的行為屬于（  ）。（2010年）

A、故意犯罪

B、正當(dāng)防衛(wèi)

C、防衛(wèi)過當(dāng)

D、緊急避險(xiǎn)

答案：A

（二）緊急避險(xiǎn)

正當(dāng)防衛(wèi)與緊急避險(xiǎn)的區(qū)別：緊急避險(xiǎn)：合法利益之間的沖突、協(xié)調(diào)問題：例：甲遭乙追殺，丙攔截 ，甲將丙致傷。如果丙屬于不法侵害人，防衛(wèi)框架中解決；如果丙為見義勇為群眾，甲不知，假想防衛(wèi)；甲知道，但無奈，避險(xiǎn)框架中解決。

例題1：陳某搶劫出租車司機(jī)甲，用匕首刺甲一刀，強(qiáng)行搶走財(cái)物后下車逃跑。甲發(fā)動汽車追趕，在陳某往前跑了40米處將其撞成重傷并奪回財(cái)物。關(guān)于甲的行為性質(zhì)，下列哪一選項(xiàng)是正確的？

A、法令行為

B、緊急避險(xiǎn)

C、正當(dāng)防衛(wèi)

D、自救行為

答案：C

解析：本案陳某是財(cái)產(chǎn)性犯罪。在這種犯罪中，雖然搶劫罪已經(jīng)既遂，但行為人尚未完全離開現(xiàn)場，被害人完全來得及挽回?fù)p失，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為不法侵害尚未結(jié)束，可以實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)。所以甲在陳某逃走時(shí)駕車將其撞成重傷并奪回財(cái)物的行為可以認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)。

例題2：甲遭乙追殺，情急之下奪過丙的摩托車騎上就跑，丙被摔骨折。乙開車?yán)^續(xù)追殺，甲為逃命飛身跳下疾駛的摩托車奔入樹林，丙一萬元的摩托車被毀。關(guān)于甲行為的說法，下列哪一選項(xiàng)是正確的？（?。?/p>

A、屬于正當(dāng)防衛(wèi)

B、屬于緊急避險(xiǎn)

C、構(gòu)成搶奪罪

D、構(gòu)成故意傷害罪、故意毀壞財(cái)物罪

答案：B

解析：丙的人身和財(cái)產(chǎn)利益均屬合法利益，所以屬于緊急避險(xiǎn)。所以，B正確。

四、故意犯罪過程中的特殊停止形態(tài)

1、為了犯罪，準(zhǔn)備工具、制造條件的，是犯罪預(yù)備。對于預(yù)備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰。

2、已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。

3、在犯罪過程中，自動放棄犯罪或者自動有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生的，是犯罪中止。對于中止犯，沒有造成損害的，應(yīng)當(dāng)免除處罰；造成損害的，應(yīng)當(dāng)減輕處罰。03 07

例題：趙某持刀闖入女友王某的家中，聲稱要剁掉王某一只手，以教訓(xùn)她的不忠行為，面對王某的苦苦哀求，趙某將刀扔在王某的面前轉(zhuǎn)身離去，依照刑法規(guī)定，對趙某（?。?。

A、應(yīng)當(dāng)不處罰

B、應(yīng)當(dāng)從輕處罰

C、應(yīng)當(dāng)減輕處罰

D、應(yīng)當(dāng)免除處罰

答案：D

五、共同犯罪

（一）共同犯罪的概念和條件

共同犯罪是指2人（包括單位犯罪主體）2人以上共同故意犯罪。共同犯罪必須具備以下三個(gè)條件：07

1、犯罪主體必須是兩個(gè)以上（包括兩個(gè)）犯罪后應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的人（或單位）；

2、共同實(shí)施犯罪行為；

3、具有共同故意。

解釋：下列情形不成立共同犯罪：

（1）一個(gè)達(dá)到刑事責(zé)任年齡的和一個(gè)未達(dá)到刑事年齡的人，或者一個(gè)精神健全有行事責(zé)任能力的人和一個(gè)由于精神障礙無刑事責(zé)任能力的人共同實(shí)施危害行為；（2）共同過失犯罪；（3）故意犯罪行為與過失犯罪行為；（4）同時(shí)犯，即指二人以上同時(shí)以各自行為侵害同一對象，但彼此之間無意思聯(lián)絡(luò)的；（5）先后故意實(shí)施的相關(guān)犯罪行為，彼此沒有主觀聯(lián)系的；（6）超出共同故意之外的犯罪；（7）事前無通謀的窩藏、包庇、窩贓、銷贓行為。

例題：關(guān)于共同犯罪的說法，正確的是（  ）。（2010年）

A、16周歲的甲唆使14周歲的乙搶劫成立共同犯罪

B、16周歲的甲與14周歲的乙共同盜竊巨額財(cái)物成立共同犯罪

C、16周歲的甲提供毒藥幫助14周歲的乙將丙殺死成立共同犯罪

D、16周歲的甲指使14周歲的乙販毒成立共同犯罪

答案：A C D

解析：已滿十四周歲不滿十六周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強(qiáng)奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。作為共同犯罪的主體，必須是兩個(gè)以上各自都達(dá)到刑事責(zé)任年齡、具有刑事責(zé)任能力的人。

（二）共同犯罪人的種類及其刑事責(zé)任

1、組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)進(jìn)行犯罪活動的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。

（1）三人以上為共同實(shí)施犯罪而組成的較為固定的犯罪組織，是犯罪集團(tuán)。對組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)的首要分子，按照集團(tuán)所犯的全部罪行處罰。

（2）對于上述規(guī)定以外的主犯，應(yīng)當(dāng)按照其所參與的或者組織、指揮的全部犯罪處罰。

2、在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，是從犯。對于從犯，應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰或者免除處罰。

3、對于被脅迫參加犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照他的犯罪情節(jié)減輕處罰或者免除處罰。

4、 教唆他人犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照他在共同犯罪中所起的作用處罰。教唆不滿十八周歲的人犯罪的，應(yīng)當(dāng)從重處罰；如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對于教唆犯，可以從輕或者減輕處罰。

六、罪數(shù)形態(tài)

1、實(shí)質(zhì)的一罪

實(shí)質(zhì)的一罪是指雖只有一個(gè)行為，但這一行為具有特殊性，容易被誤以為是數(shù)罪，但從犯罪構(gòu)成來看，應(yīng)當(dāng)定一罪的犯罪。主要包括三種情形：繼續(xù)犯、想象競合犯、結(jié)果加重犯。

提示：對于連續(xù)犯的追訴期限應(yīng)從犯罪行為終了之日起計(jì)算，表明對連續(xù)犯應(yīng)以一罪論處。

2、法定的一罪

法定的一罪是指本為數(shù)罪，刑法明文規(guī)定為一罪的犯罪。主要包括兩種情

形：結(jié)合犯、集合犯。集合犯包括兩類：（1）常業(yè)犯；（2）營業(yè)犯。（新增）

提示：集合犯的處斷原則是不論行為人實(shí)施多少次行為，都只能根據(jù)刑法的規(guī)定以一罪論處，不實(shí)行數(shù)罪并罰。

3、處斷的一罪

處斷的一罪是指行為符合數(shù)個(gè)犯罪構(gòu)成，本應(yīng)當(dāng)定為數(shù)罪，但在科刑上作為一罪處理。主要包括三種情形：連續(xù)犯、牽連犯和吸收犯。

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