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 企業(yè)并購的法律審查

企業(yè)并購中，并購方必須要對目標(biāo)公司的情況進(jìn)行調(diào)查，取得目標(biāo)公司的一些基本資料。律師則是要對目標(biāo)公司的相關(guān)資料進(jìn)行審查并進(jìn)行有關(guān)法律風(fēng)險的評估。法律風(fēng)險評估的意義有二：一是對目標(biāo)公司的可能存在的實(shí)際上的法律問題與情況了然于購；二是評估哪些問題與情況可能會給并購方帶來責(zé)任，增加負(fù)擔(dān)，為并購設(shè)置障礙，并考慮能不能予以消除或解決。

律師在進(jìn)行并購前法律風(fēng)險評估時的評估、審查要點(diǎn)有：

一、目標(biāo)公司的主體資格及法律風(fēng)險

評估目標(biāo)公司的主體資格是為著確保交易合法有效，即交易方是合法存在的，具有進(jìn)行交易的行為能力，可以與之進(jìn)行交易。

評估目標(biāo)公司主體資格主要是要了解其成立情況、注冊登記情況、股東情況、注冊資本繳納情況、年審情況、公司的變更情況、有無被吊銷或注銷等情況。這些活動并不實(shí)際產(chǎn)生法律風(fēng)險，但卻是控制并購法律風(fēng)險不可或缺的環(huán)節(jié)。企業(yè)從事并購活動時，有時容易忽略這種簡單的交易前提。這種不當(dāng)行為產(chǎn)生的法律風(fēng)險極其嚴(yán)重。

二、目標(biāo)公司的成立合同、章程及法律風(fēng)險

對目標(biāo)公司的成立合同、章程應(yīng)進(jìn)行評細(xì)評估。在審查合同與章程時，需要注意該合同與章程中是否有下述防御收購的條款、內(nèi)容或規(guī)定：

1、絕對多數(shù)表決及法律風(fēng)險

某些公司的章程可能規(guī)定，有關(guān)兼并、收購或者其他可能導(dǎo)致公司控權(quán)轉(zhuǎn)移的重大交易都需要經(jīng)過公司股東絕對多數(shù)票的同意方才可實(shí)施。

這種規(guī)定將增加并購活動的進(jìn)行，因無法實(shí)現(xiàn)符合章程的程序性要求而使并購遭遇法律風(fēng)險。

2、禁止更換董事或輪任董事制

有的公司章程會規(guī)定除非董事個人因違法犯罪或故意危害公司利益外，董事不能在任期屆滿前被更換。而輪任董事制則是將董事會成員分成幾組，每組任期兩年，每年在股東會上將其一組董事改選，使得董事會成員中總有一組不斷地變化，這樣，即便是控制了公司的多數(shù)股份，在輪任制面前，也不能保證在下屆股東年會上獲得對董事會的控制權(quán)。

這種無法實(shí)現(xiàn)管理權(quán)的法律風(fēng)險應(yīng)當(dāng)引起高度重視，如果公司進(jìn)駐后若干年都無法參與經(jīng)營，整個并購計劃將被嚴(yán)重打亂，甚至使整個并購活動失去意義。

3、高薪補(bǔ)償被辭退的高級管理人員

有的公司章程會規(guī)定，公司高級管理人員如總經(jīng)理、副總經(jīng)理非因自身過失，如果被公司辭退，應(yīng)得到一筆極為豐厚的解職費(fèi)或補(bǔ)償。

這樣的規(guī)定，使公司進(jìn)駐后實(shí)現(xiàn)管理將付出更為沉重的代價，而這種額外的支出常常是實(shí)行并購活動時沒有考慮的，這就構(gòu)成嚴(yán)重的法律風(fēng)險。

4、股東權(quán)利計劃

股東權(quán)利計劃有很多不同的類型，但其基本內(nèi)容都差不多相似，即公司股東在取得公司股份時，同時取得另外一種權(quán)利，該權(quán)利在出現(xiàn)某種突發(fā)或引發(fā)事件如收購、兼并時，可以開始由股東行使。股東行使該權(quán)利的內(nèi)容就是能夠以略高于公司同類股票的發(fā)行價格的價格購買公司的股票。這樣，股東就可能以遠(yuǎn)低于當(dāng)時市場價格的價格購買公司的股票。這無疑會大大增加并購方的收購成本。

評估、審查公司合同與章程中有無上述內(nèi)容的規(guī)定旨在正確分析目標(biāo)公司被并購的難易程度，以及并購費(fèi)用是否會增大或增大到什么程度。

三、目標(biāo)公司的董事會決議、股東大會決議、紀(jì)要等

在兼并和善意收購的情況下，目標(biāo)公司的董事會和股東大會自然是同意并購的，依照公司法的規(guī)定，該項(xiàng)同意是一定要有相應(yīng)的董事會和股東大會決議依法作出，同時應(yīng)該審查有無達(dá)到法寶的或章程中規(guī)定的同意票數(shù)，股票權(quán)是否有效等，以確保程序上無瑕疵。

四、目標(biāo)公司的資產(chǎn)

本項(xiàng)所述資產(chǎn)是指目標(biāo)公司的土地及房產(chǎn)設(shè)備等有形資產(chǎn)。土地與房產(chǎn)的價值取決于其權(quán)利如何。分配做商品房的土地和房產(chǎn)與分配做酒店、辦公樓土地和房產(chǎn)的價值會大相徑庭；七十年的土地使用權(quán)及附著于其上的房產(chǎn)與還剩有十年的土地使用權(quán)及附著于其上的房產(chǎn)價值會差異甚大；已抵押的土地與房產(chǎn)轉(zhuǎn)讓時會受到限制，而未抵押的土地與房產(chǎn)則不受限制等。因此，需要事先對其權(quán)利狀況加以認(rèn)真評估，例如，經(jīng)過批準(zhǔn)同意的土地房產(chǎn)的用途如何？能不能轉(zhuǎn)讓？使用權(quán)或所有權(quán)期限多久？從什么時候開始？權(quán)利是否完整，有無瑕疵？有無可能影響該權(quán)利的事件如在短期內(nèi)發(fā)生政府征用強(qiáng)制搬遷等？取得該權(quán)利時的對價是否已付清？有關(guān)權(quán)利的證書是否已取得？有無出租或抵押？出租或抵押的條件如何？等等。

有關(guān)機(jī)械設(shè)備，常見的風(fēng)險評估要點(diǎn)是：如一些機(jī)械設(shè)備是目標(biāo)公司融資租賃來的，在未付清租賃款之前，其所有權(quán)仍不歸目標(biāo)公司，亦不能作為目標(biāo)公司投資或資產(chǎn)。如一些機(jī)械設(shè)備是約定所有權(quán)保留的購買，在目標(biāo)公司未付清設(shè)備全部款項(xiàng)的情況下，可能該設(shè)備的所有權(quán)約定歸出賣方保留。如目標(biāo)公司是三資企業(yè)或來料加工企業(yè)，為生產(chǎn)所需而進(jìn)口的機(jī)械設(shè)備在海關(guān)監(jiān)管期限內(nèi)未經(jīng)海關(guān)批準(zhǔn)并補(bǔ)交稅款，一律不能轉(zhuǎn)讓。因此，需要注意的一是機(jī)械設(shè)備來源、性質(zhì)；二是其轉(zhuǎn)讓限制；三是有關(guān)轉(zhuǎn)讓手續(xù)的辦理。

律師對此項(xiàng)內(nèi)容進(jìn)行評估的意義在于事先發(fā)現(xiàn)或理順目標(biāo)公司的產(chǎn)權(quán)關(guān)系，事先發(fā)現(xiàn)問題并提出解決問題的辦法，確保并購方取得的目標(biāo)公司的財產(chǎn)關(guān)系清楚明白，權(quán)利完整無瑕疵，無法律上的后遺癥。

五、知識產(chǎn)權(quán)

在一些目標(biāo)公司中，以知識產(chǎn)權(quán)形式存在的無形資產(chǎn)較其有形資產(chǎn)可能更有價值。專利、商標(biāo)和設(shè)計都可通過注冊而得到保護(hù)。著作權(quán)、技術(shù)秘密和其他形式的保密信息，雖然不能注冊但同樣能夠受到法律的保護(hù)。對于所有知識產(chǎn)權(quán)的細(xì)節(jié)是直接擁有還是通過許可使用，都應(yīng)當(dāng)予以審查以保證并購方在收購之后能繼續(xù)從中受益。對于注冊的知識產(chǎn)權(quán)，還包括對注冊和續(xù)展費(fèi)用支付情況的審查，專利的到期日期應(yīng)當(dāng)予以注意，對于貿(mào)易商標(biāo)和服務(wù)商標(biāo)、專利，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)注山權(quán)人或允許使用人的適當(dāng)使用情況。對于根據(jù)許可證而享有的權(quán)利，應(yīng)當(dāng)對相關(guān)許可證或注冊使用人協(xié)議進(jìn)行審查，以確保不存在有關(guān)因控制變化而終止的規(guī)定等。還應(yīng)當(dāng)詢問是否存在有關(guān)侵權(quán)的訴訟，包括目標(biāo)公司提起的保護(hù)其權(quán)利的訴訟，以及訴稱目標(biāo)公司侵犯了第三方權(quán)利的訴訟。

六、目標(biāo)公司的租賃情況

目棣公司的租賃情況，包括出租與承租兩個方面。目標(biāo)公司在出租或承租時與承租人或出租人的承、出租協(xié)議是否合法有效？協(xié)議中是否有目標(biāo)公司的控制權(quán)？如發(fā)生變化，出租或承租關(guān)系就會終止或受限制的規(guī)定。如果因此而終止或受限制對并購方會帶來什么不利影響或后果等，這些也都與并購方在并購后如何操作有直接利害關(guān)系，因而事先的審查評估是十分必要的。

七、關(guān)鍵合同與合同承諾

大多數(shù)公司都有若干對其成功至關(guān)重要的關(guān)鍵合同，通常這些合同包括長期購買或供應(yīng)合同、合資企業(yè)合同或技術(shù)許可安排等。在這些合同中另一個合作方的身份和良好地位對長期合作關(guān)系是很重要的。因此此類合同一般都會規(guī)定，在一方公司情況發(fā)生變化直接影響到此類合同的繼續(xù)履行時，變化的一方在轉(zhuǎn)讓其在此類合同中的權(quán)利義務(wù)前，要取得合同另一方的同意或批準(zhǔn)，或在另一合作方控制權(quán)發(fā)生變化時允許終止合同。如果控制權(quán)轉(zhuǎn)移到具有不相宜或者競爭利益的另一方時，這種合同終止權(quán)即可行使。

既然目標(biāo)公司有賴于交易完成后這些合同的繼續(xù)履行，買方就會希望取得這樣的保證：不存在上述有關(guān)控制權(quán)轉(zhuǎn)移時相對方有終止合同的權(quán)利，或者如果存在這種權(quán)利，不行使這種終止權(quán)利。另外還應(yīng)對上述關(guān)鍵合同進(jìn)行審查，以確保不存在異常的或者義務(wù)多于權(quán)利的約定，不存在可能影響買方商業(yè)自由經(jīng)營的限制性保證，不存在重大賠償條款以及不存在違反競爭法規(guī)或其他法律法規(guī)的規(guī)定。

收購方還期望確定，目標(biāo)公司在近期沒有作出與收購方自己的業(yè)務(wù)計劃不相一致的合同承諾，諸如承諾向新的生產(chǎn)線或新企業(yè)或合資企業(yè)提供資本、買掉關(guān)鍵專利和著作權(quán)，與供應(yīng)商或客戶簽訂新的長期合同，向雇員許諾新的高額報酬或股份期權(quán)安排等。

如果目標(biāo)公司過于依賴少數(shù)供應(yīng)商或客戶，那么與相關(guān)企業(yè)或個人發(fā)生爭執(zhí)或相關(guān)企業(yè)或個人對目標(biāo)公司的轉(zhuǎn)讓不滿，必是一種潛在風(fēng)險。因此收購方將希望確保在交易完成前或者作為交易的條件，簽訂一個可靠的長期合同，或者調(diào)查并談判可供替代的購銷渠道。類似的情形還可以發(fā)生在企業(yè)過于依賴于某位個人的專業(yè)技術(shù)知識或經(jīng)驗(yàn)的時候，這時收購方可能希望確保與相關(guān)雇員簽訂長期服務(wù)合同。

另外，還要特別注意評估貸款合同、抵押合同、擔(dān)保合同、代理合同、特許權(quán)使用合同等，看看其中是否有在目標(biāo)公司控制權(quán)發(fā)生變化時，就得提前履行支付義務(wù)，或終止使用權(quán)或相關(guān)權(quán)利等的規(guī)定。

評估此類約定或規(guī)定，就是要權(quán)衡并購?fù)瓿珊笫欠駮虿①彾共①徣藛适承╊A(yù)期利益或權(quán)利。

八、目標(biāo)公司的職工安置

如果目標(biāo)公司有很多職工，一般做法是可以只評估適用于大多數(shù)職工的標(biāo)準(zhǔn)的勞務(wù)合同文本，而對于董事和重要職員則須逐一審查評估其服務(wù)協(xié)議的內(nèi)容。

在這方面，主要問題是所提供的福利水平以及終止合同前所需要的通知時間以及可能的賠償。這不僅影響潛在的終止合同賠償支出，而且在繼續(xù)聘用的情況下可能預(yù)示出，補(bǔ)足其與聘用條件的重大差異需要花費(fèi)很多錢。至于提供個人的福利如汽車、抵押、補(bǔ)貼、股份期限或資金等，可能也需要買過來。目標(biāo)公司還可能承受沒有資金來源的退休金和其他承諾，還可能作出有關(guān)職位或職業(yè)前途的許諾，因此必須對合同條款相關(guān)方面作詳細(xì)的審查評估。

九、目標(biāo)公司的債權(quán)債務(wù)情況

目標(biāo)公司的債務(wù)可有已知的債務(wù)與潛在的債務(wù)。潛在的債務(wù)主要包括或有負(fù)債，稅收與環(huán)保責(zé)任都屬于或有負(fù)債中的內(nèi)容。

稅收可能是一個產(chǎn)生潛在責(zé)任的重要方面，特別是在國家的有關(guān)稅收法律政策發(fā)生變動時，或有諸多種稅收而目標(biāo)公司不甚清楚時。有目標(biāo)公司或故意或不知而未繳納的情況下，稅務(wù)機(jī)關(guān)自然會要求接管目標(biāo)公司的并購方來承擔(dān)或補(bǔ)足納稅的責(zé)任，這就使并購方在支付了并購費(fèi)用后，還要再追加費(fèi)用增大并購方的負(fù)擔(dān)。而且欠繳稅款還可能會帶來罰款的法律責(zé)任。

環(huán)保問題隨著人類文明的發(fā)展，以及人們對自身居住環(huán)境的越來越重視而成為一個極為重要的問題。環(huán)境要求、環(huán)保責(zé)任也為各國環(huán)保法律所明確、所完善。違反環(huán)保法的規(guī)定，不僅產(chǎn)生環(huán)保責(zé)任，從而要接受罰款，更可能會因此而被停業(yè)，限期治理。如果這些處理結(jié)果是在并購方取得目標(biāo)公司后產(chǎn)生的，并購方就不得不承擔(dān)起這些責(zé)任，而這些責(zé)任帶給并購方的損害不僅是沉重的，有可能還是致命的。

這就需要并購方認(rèn)真仔細(xì)地了解、評估目標(biāo)公司的納稅情況，包括已納稅情況、有無欠繳款、有關(guān)目標(biāo)公司方面的稅收國家是否有調(diào)整性、優(yōu)惠性規(guī)定等；了解環(huán)保情況，包括目標(biāo)公司的經(jīng)營產(chǎn)品、經(jīng)營場地與環(huán)保的關(guān)系，與目標(biāo)公司有關(guān)的環(huán)保規(guī)定、當(dāng)初公司設(shè)立時如何通過環(huán)保審查、現(xiàn)在目標(biāo)公司有無違反環(huán)保規(guī)定，對空氣和水的排放、廢物的儲存的處置、對有關(guān)許可證和許可的遵守、有毒危險物質(zhì)對場地和地下水的污染等，環(huán)保部門有無發(fā)出整改制裁通知等。只有在風(fēng)險評估的過程中盡可能地審查這方面的情況，才可以極大地減少并購方的風(fēng)險。

目標(biāo)公司的負(fù)債，無疑會增大并購方的責(zé)任，而或有負(fù)債在并購當(dāng)時可能沒有出現(xiàn)，但不久的將來可能會發(fā)生政府處罰、法院訴訟的情況從而給這種法律責(zé)任帶來不確定性。這些責(zé)任雖然不能躲避，但可以在弄清后作為砝碼從應(yīng)付賣方的款項(xiàng)中做相應(yīng)扣除或由賣方提供相應(yīng)的擔(dān)保以減輕并購方的潛在風(fēng)險。

律師的法律風(fēng)險評估就是通過審查目標(biāo)公司一系列的已知債務(wù)、潛在債務(wù)問題從而了解目標(biāo)公司的債務(wù)情況及其償還周期、利率、罰則及債權(quán)人有無限制性要求。了解目標(biāo)公司的納稅情況、環(huán)保情況以掌握這方面有無或可能的法律責(zé)任。

十、重大訴訟或仲裁

目標(biāo)公司是否有訴訟或仲裁程序可能會影響到目標(biāo)公司的未來命運(yùn)，這里所指的訴訟、仲裁包括實(shí)際進(jìn)行的、即將開始的或者有可能產(chǎn)生的程序。這些訴訟或仲裁有多少宗？標(biāo)的多大？進(jìn)展情況如何？可能的結(jié)果會如何等，律師評估審查這些問題不僅是因?yàn)樯婕暗牟淮_定的法律責(zé)任和法律費(fèi)用，還因?yàn)檫@可能會將管理層的精力轉(zhuǎn)到非生產(chǎn)性的活動領(lǐng)域。當(dāng)然合理數(shù)量的訴訟可被視為正常的業(yè)務(wù)狀態(tài)。但有時通過律師法律風(fēng)險評估顯示出存在某一類可能會引起巨大開支的索賠要求，諸如環(huán)境污染、產(chǎn)品責(zé)任或雇主責(zé)任等方面的索賠。在這樣的情況下，并購是否還應(yīng)該繼續(xù)進(jìn)行，就需要并購方通過法律風(fēng)險評估報告而認(rèn)真斟酌。

十一、必要的批準(zhǔn)文件

在中國，國有股權(quán)的轉(zhuǎn)讓，一定要事前取得國有資產(chǎn)管理局的同意和批準(zhǔn)。那么，凡涉及國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓的并購，都需要事先審查一下目標(biāo)公司有無批準(zhǔn)的批文，該批文的真實(shí)合法有效性，如無此批文，并購則難以為繼。

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（責(zé)任編輯：xy）

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