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 企業(yè)兼并的法律策劃

企業(yè)并購的進行，需要事先策劃。既需要總體活動的全面實際策劃，也應(yīng)有如法律上的策劃、財務(wù)融資方面的策劃、公關(guān)宣傳方面的策劃、協(xié)同組織的策劃等，因為，正確的策劃會使并購成功事半功倍。

律師參與并購的策劃往往是必不可少的。律師的參與主要是負責(zé)法律方面的策劃，其策劃主要內(nèi)容有：

一、從法律上評估并購

這是并購方在考慮策劃時首先要注意的問題。這種注意除了從經(jīng)濟利益、發(fā)展目標(biāo)等方面作出權(quán)衡評估外，還要從法律上關(guān)注擬定的并購是否可行。

從法律上評估一項并購的可能性，往往要涉及這樣一些問題：該項并購活動適用什么或哪項法律？根據(jù)該法律規(guī)定此項并購是受禁止、限制還是鼓勵？目標(biāo)公司在接受并購時有無政府批準(zhǔn)同意的要求？目標(biāo)公司是正常經(jīng)營還是非正常經(jīng)營？是否已經(jīng)破產(chǎn)？目標(biāo)公司的資料顯示是否有重大法律問題而影響或改變并購的進行？等等。

發(fā)生在中國的企業(yè)并購活動，當(dāng)然要適用中國的法律規(guī)定。而中國對這方面的法律規(guī)定不是統(tǒng)一在一部法律規(guī)范中，而是反映在不同的法律規(guī)范甚至條文中。而不同性質(zhì)的企業(yè)并購只能適用不同的相應(yīng)的法律規(guī)定，無法統(tǒng)一而論。

一般來講，國家壟斷經(jīng)營性的企業(yè)如通訊、航空、石油等不允許被民營企業(yè)或外資企業(yè)并購；國有資產(chǎn)（包括國家股）的轉(zhuǎn)讓需要事先取得國有資產(chǎn)管理部門的同意認可；國有大型、特大型企業(yè)，中央直屬企業(yè)的轉(zhuǎn)讓應(yīng)報國家部委批準(zhǔn)；集體企業(yè)的轉(zhuǎn)讓需取得職工代表大會的同意；合資合作企業(yè)的股權(quán)或合作條件的轉(zhuǎn)讓需取得合資、合作企業(yè)多方股東或合作方的同意并經(jīng)原審批合資合作企業(yè)設(shè)立的機構(gòu)的批準(zhǔn)；有限責(zé)任公司股權(quán)的轉(zhuǎn)讓需經(jīng)全體股東過半數(shù)同意（如不同意的需自行購買該轉(zhuǎn)讓，既不同意又不購買的視為同意）；股份有限公司的股份轉(zhuǎn)讓，除發(fā)起人所持的股份在公司成立后三年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓外，基本不受限制而可以自由轉(zhuǎn)讓。

目標(biāo)公司已破產(chǎn)或進入破產(chǎn)程序，完全已經(jīng)不存在并購或并購未發(fā)生。企業(yè)宣告破產(chǎn)后進入拍賣程序，破產(chǎn)企業(yè)資產(chǎn)的拍賣與企業(yè)并購是風(fēng)馬牛不相及的兩回事，企業(yè)一旦破產(chǎn)，就失去成為目標(biāo)公司的資格而只能由法院組成清算組處理。

如律師能事先取得目標(biāo)公司的內(nèi)部資料（大多數(shù)情況下是目標(biāo)公司同意配合的），還可以就內(nèi)部資料中的一些重大法律問題如債權(quán)債務(wù)、訴訟等進行審查，以確定是否有或?qū)⒂蟹烧系K影響甚至斷送并購活動。

二、分析確定最佳并購法律形式

比較流行的并購形式一般有兼并目標(biāo)公司、收購目標(biāo)公司資產(chǎn)、收購目標(biāo)公司股票或股份。

兼并目標(biāo)公司的具體做法與后果是兼并說吞并目標(biāo)公司的全部，在兼并行為完結(jié)時，目標(biāo)公司不復(fù)單獨存在而成為兼并方的一部分，兼并方在接受目標(biāo)公司時，同時也將目標(biāo)公司的全部，包括資產(chǎn)（有形或無形）、債權(quán)債務(wù)、職工人員等都接受過來，然后按照自己的經(jīng)營管理方式進行管理經(jīng)營。

在這種形式下，兼并方特別要關(guān)注目標(biāo)公司的負債情況，包括未列債務(wù)與或有負債，并就有關(guān)債務(wù)承擔(dān)作出明確而具體的安排。因為目標(biāo)公司一旦移交給兼并方，這些債務(wù)就會成為兼并方的債務(wù)，由兼并方承擔(dān)，那兼并方就會背上沉重的包袱，甚至得不償失。

收購目標(biāo)公司資產(chǎn)只獲取目標(biāo)公司的一部分或全部資產(chǎn)。資產(chǎn)除了有形資產(chǎn)即不動產(chǎn)、現(xiàn)金、機構(gòu)設(shè)備、原材料、產(chǎn)成品等外，一般也包括無形資產(chǎn)，例如專利、許可、商標(biāo)、著作權(quán)、特許經(jīng)營、商業(yè)秘密、機密信息、加工工藝、技術(shù)等，以及向政府取得的企業(yè)經(jīng)營所需用的一切許可、批準(zhǔn)、授權(quán)等。經(jīng)由收購目標(biāo)公司資產(chǎn)的形式收購后，目標(biāo)公司可以繼續(xù)存續(xù)下去、經(jīng)營下去，也可以在其認為缺少必要的資產(chǎn)并了結(jié)了企業(yè)的債權(quán)債務(wù)而不必或不能繼續(xù)經(jīng)營下去時，即刻解散。無論目標(biāo)公司是繼續(xù)存續(xù)還是隨后解散，都對并購方無任何影響，除非收購目標(biāo)公司資產(chǎn)是以承擔(dān)目標(biāo)公司的部分或全部債務(wù)為代價。

在這種形式下，收購方不必擔(dān)心目標(biāo)公司的債權(quán)債務(wù)會對收購方帶來什么影響，也不必關(guān)心目標(biāo)公司的債務(wù)如何。因為依這種形式并購方取得的只是目標(biāo)公司的一些物，物本身是不會承擔(dān)什么債權(quán)債務(wù)的。但是并購方需注意所收購的物是否存在有抵押或出售限制等情事。如有，就需要由目標(biāo)公司先將抵押或出售限制的問題解決了，再來進行并購事宜。

收購目標(biāo)公司股票或股份是現(xiàn)今發(fā)生最多的一種公司并購形式。在這種形式下，收購方經(jīng)由協(xié)議或強行收購的方式發(fā)出收購要約，取得目標(biāo)公司一定數(shù)量的股票或股份。目標(biāo)公司照常存續(xù)下去，債權(quán)債務(wù)也不易手，但其股東人員、持股比例卻發(fā)生了變化，目標(biāo)公司的控制權(quán)發(fā)生了變化，因之而起的則是經(jīng)營目標(biāo)、經(jīng)營方式、經(jīng)營作風(fēng)、管理人員等均有可能發(fā)生變化。

收購目標(biāo)公司的股票的結(jié)果是收購方取得了目標(biāo)公司的控股權(quán)，成為目標(biāo)公司的大股東，從而直接操縱，控制目標(biāo)公司。

如果經(jīng)過法律風(fēng)險評估，并購一個目標(biāo)公司在法律上無障礙或無嚴(yán)重障礙，從而使此項并購可以進行，律師就要分析各種并購形式對并購方的利弊或可能產(chǎn)生的法律責(zé)任。幫助當(dāng)事人確定一種最佳并購形式，把法律風(fēng)險降到最低限度，并取得包括稅收等平衡的利益。

三、理順各種法律關(guān)系

理順法律關(guān)系旨在確保一項并購行為合法有效地進行并受到相應(yīng)的法律保護。實踐中發(fā)生了不少因并購糾紛而被審查或?qū)徖砗蟀l(fā)現(xiàn)該項行為不合法或無效。無效的原因就在于法律關(guān)系混亂：無處分權(quán)的人處分了財產(chǎn)；有處分權(quán)的人不是合同的主體等。所以，一開始就理順相關(guān)的法律關(guān)系是必需的步驟。

在我國經(jīng)濟活動中，產(chǎn)權(quán)關(guān)系可能是最為復(fù)雜、最為混亂的關(guān)系之一。由于特定歷史的原因，一些國有企業(yè)、集體企業(yè)在其產(chǎn)生、延續(xù)的過程中就因一些說不清、道不明的因素或原因使產(chǎn)權(quán)關(guān)系一直不明確或難以明確。一些私人企業(yè)為戴"紅帽子"而掛靠或打著國有企業(yè)的牌子也使得該企業(yè)的產(chǎn)權(quán)關(guān)系發(fā)生混亂。產(chǎn)權(quán)關(guān)系不明確或混亂，會直接影響企業(yè)并購的成功進行。因為，物權(quán)或股權(quán)關(guān)系的混亂，難免會導(dǎo)致法律糾紛，從而引發(fā)訴訟或使權(quán)利不穩(wěn)定，存在得不到法律保護的隱患。

交易主體的混亂也是我國企業(yè)并購中常見的一個問題。并購中簽訂并購合同的一個基本常識是，如屬股份轉(zhuǎn)讓，合同主體一方是并購方，另一方應(yīng)是目標(biāo)公司的股東；如屬資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，合同主體一方是并購方，另一方是目標(biāo)公司或目標(biāo)公司的投資人，即若該公司是另一公司的全資子公司，則該另一公司（又稱母公司）應(yīng)是合同的主體。如此主體就不會混亂，所簽合同就不會因主體不合格而無效。

但在我國，許多人不注意或不重視這個問題，認為合同談好了用誰的名義簽都一樣。結(jié)果，有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的，卻去和目標(biāo)公司股東簽合同；有股份轉(zhuǎn)讓的，卻去和目標(biāo)公司簽合同；還有更甚者，則和既不是目標(biāo)公司股東，又不是目標(biāo)公司，連目標(biāo)公司的控股方、投資方都不是，全然不相干的第三方簽訂股份或公司轉(zhuǎn)讓協(xié)議。

對股份或資產(chǎn)或公司不具有所有權(quán)的人或法人無權(quán)以主體的身份參加并購合同的簽訂。否則，則所簽合同無效，無論該合同在其他方面是如何地完善、嚴(yán)謹(jǐn)。

四、法律瑕疵的補救

任何一件事情在進行的時候，都不可能在外部條件或內(nèi)部條件上都達到盡善盡美。同樣，企業(yè)并購行為在具體進行時，也難免會遭到這樣或那樣的法律障礙，或存在有這樣或那樣的法律瑕疵。例如常見的小魚吃大魚式的并購活動就與《公司法》第十二條規(guī)定直接沖突，這是法律障礙；目標(biāo)公司一股東要出售其股權(quán)，但該股權(quán)原為向另一轉(zhuǎn)讓方取得，該股東已支付完畢轉(zhuǎn)讓費，轉(zhuǎn)讓方也已退出目標(biāo)公司，但工商登記變更手續(xù)卻一直未辦理，即工商登記上的目標(biāo)公司股東仍是原轉(zhuǎn)讓方，此時該股東要轉(zhuǎn)讓其認為所擁有的股權(quán)就存在有問題，這是法律瑕疵。律師在這種情況下就應(yīng)該及時設(shè)計合法地避開該障礙或采取措施補救該瑕疵，并利用法律規(guī)定的相關(guān)性，人為地加快或延緩并購的步伐。

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（責(zé)任編輯：xy）

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