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 第三節(jié) 法律淵源和法律體系

一、法律淵源

（一）法律淵源的概念

法律的淵源是指法律創(chuàng)制方式和外部表現(xiàn)形式。它包括四層含義：法律規(guī)范創(chuàng)制機(jī)關(guān)的性質(zhì)及級(jí)別；法律規(guī)范的外部表現(xiàn)形式；法律規(guī)范的效力等級(jí)；法律規(guī)范的地域效力。

提示：法律的淵源不包括國(guó)家機(jī)關(guān)作出的非規(guī)范性法律文件，如判決書、逮捕證、結(jié)婚證等。

（二）法律淵源的分類

法學(xué)界依據(jù)不同標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)法律淵源有不同的分類，如分為形式淵源和實(shí)質(zhì)淵源、直接淵源和間接淵源、主要淵源和次要淵源、正式淵源和非正式淵源等。我國(guó)法學(xué)界綜合各種不同情況，將法律淵源大致歸納為制定法、判例法、習(xí)慣法、政策、學(xué)說(shuō)和法理等幾種主要類型。

1、制定法

制定法又稱成文法，指由國(guó)家機(jī)關(guān)依照一定程序制定頒布的，通常以條文形式表現(xiàn)出來(lái)的規(guī)范性文件。制定法在我國(guó)是直接的、主要的、正式的法律淵源，其中法典是制定法最具有代表性的一種形式。

2、判例法

判例法是指法院對(duì)于訴訟案件所作判決之成例，由于對(duì)于法院以后審理類似案件具有普遍約束力，因而便成為法的一種淵源。我國(guó)不實(shí)行判例法制度，因此法院的判例在我國(guó)不屬于法律淵源，但是上級(jí)法院特別是最高人民法院公布的判例，對(duì)于下級(jí)法院具有一定的指導(dǎo)作用。

3、習(xí)慣法

習(xí)慣法是指經(jīng)有權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)以一定方式認(rèn)可，賦予其法律規(guī)范效力的習(xí)慣和慣例。人類社會(huì)早期的法的淵源大多表現(xiàn)為習(xí)慣法。在我國(guó)，習(xí)慣必須通過(guò)制定法的形式表現(xiàn)出來(lái)，才能成為正式的法律淵源。

4、政策

政策通常是指一定政黨或其他政治組織為達(dá)到一定時(shí)期的政治目標(biāo)，處理國(guó)家事務(wù)、社會(huì)公共事務(wù)而提出并貫徹的路線方針、規(guī)范和措施的總稱。執(zhí)政黨的政策實(shí)際上就是國(guó)家的政策，也可能成為國(guó)家的非正式法律淵源。例如，我國(guó)《民法通則》第6條規(guī)定："民事活動(dòng)必須遵守法律，法律沒(méi)有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守國(guó)家政策。"

5、學(xué)說(shuō)和法理

學(xué)說(shuō)是法學(xué)家對(duì)法律問(wèn)題的見(jiàn)解或觀點(diǎn)，法理通常指"事物的當(dāng)然之理"或"法之一般原理"，實(shí)際上就是我們所說(shuō)的法的基本精神。

（三）我國(guó)的正式法律淵源04 05

1、憲法；

2、法律，在這里指狹義的法律；

3、行政法規(guī)；

4、地方性法規(guī)；

5、部門規(guī)章；

6、地方政府規(guī)章；

7、自治條例和單行條例；

8、特別行政區(qū)的法；

9、軍事法規(guī)和軍事規(guī)章；

10、國(guó)際條約和國(guó)際慣例。

例題：國(guó)務(wù)院根據(jù)憲法和法律制定的有關(guān)國(guó)家行政管理活動(dòng)的規(guī)范性文件稱為（ ）。

A.基本法律以外的法律  B.行政法規(guī)    C.部門規(guī)章     D.行政規(guī)章

答案：B

（四）規(guī)范性文件的系統(tǒng)化05 08

規(guī)范性文件的系統(tǒng)化是指采用一定方式，對(duì)已經(jīng)制定、頒布的法律、行政法規(guī)、規(guī)章等規(guī)范性法律文件進(jìn)行歸類、整理，集中起來(lái)做有系統(tǒng)的排列，以便于實(shí)施的活動(dòng)。其方式有三種：

1、法規(guī)匯編，又稱法律匯編，是指將規(guī)范性法律文件依照一定的目的或標(biāo)準(zhǔn)，作出系統(tǒng)排列，匯編成冊(cè)。其特點(diǎn)：

（1）具有系統(tǒng)性，即根據(jù)不同的目的，可以按照時(shí)間順序、部門法分類或法律法規(guī)的效力等級(jí)等標(biāo)準(zhǔn)，將規(guī)范性文件匯編成一定的系統(tǒng)。（2）不改變?cè)幸?guī)范性文件的內(nèi)容，不制定新的法律規(guī)范，因此不屬于法的創(chuàng)制活動(dòng)。（3）法規(guī)匯編既可以是官方的，也可以是非官方的。0710

2、法典編纂，是指對(duì)規(guī)定于不同規(guī)范性法律文件而同屬于某一部門法的現(xiàn)行法律規(guī)范進(jìn)行審查、修改和補(bǔ)充，編制具有特定結(jié)構(gòu)的、統(tǒng)一的部門法典的活動(dòng)。法典編纂是國(guó)家的重要立法活動(dòng)，只能由國(guó)家立法機(jī)關(guān)進(jìn)行。

3、法規(guī)清理，是指有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)在職權(quán)范圍內(nèi)，按照一定的方法，對(duì)一定范圍內(nèi)的規(guī)范性法律文件進(jìn)行審查，確定它們是否繼續(xù)適用或是否需要修改、補(bǔ)充、廢止的專門活動(dòng)。03

提示：在規(guī)范性文件的系統(tǒng)化方式中，屬于立法活動(dòng)的有：法典編篡  ；法規(guī)清理。

例題1：關(guān)于法規(guī)匯編的表述，錯(cuò)誤的是（    ）。（2007年）

A.法規(guī)匯編具有系統(tǒng)性             B.法規(guī)匯編不改變?cè)幸?guī)范性文件的內(nèi)容

C.法規(guī)匯編可以是官方的，也可以是民間的D.法規(guī)匯編可以創(chuàng)造新法

答案：D

例題2：在規(guī)范性文件的系統(tǒng)化方式中，屬于立法活動(dòng)的有（ ）。（2005年）

A.法規(guī)匯編     B.法律匯編    C.法典編篡     D.法規(guī)清理

答案：CD

例題3：我國(guó)規(guī)范性法律文件的系統(tǒng)化方式包括（    ）。（2008年）

A.法規(guī)匯編    B.法律整理        C.法典編纂    D.法規(guī)清理

答案：ACD

例題4：法律規(guī)范性文件的系統(tǒng)化活動(dòng)中，既可由立法機(jī)關(guān)進(jìn)行，又可由學(xué)術(shù)研究機(jī)構(gòu)進(jìn)行的是（ ）。（2010年）

A、法典編纂       B、法規(guī)匯編         C、法律清理       D、法規(guī)清理

答案：B

（五）法的效力（重點(diǎn)）

1、法律效力的概念和范圍

法的效力是指規(guī)范性法律文件所具有的普遍約束力和適用范圍，指法律在什么地方、什么時(shí)間，對(duì)什么人有效。

（1）法律的空間效力。

（2）法律對(duì)人的效力。

（3）法律的時(shí)間效力。出現(xiàn)法的溯及力的情形有以下幾種：

①新法取代舊法；②新法將某一類社會(huì)關(guān)系納入法律調(diào)整；③新舊法并存時(shí)。

提示：我國(guó)刑法中關(guān)于法的溯及力實(shí)行的是"從舊兼從輕"原則， 也就是新法在原則上不溯及既往，應(yīng)當(dāng)適用舊法，即"從舊"；但是新法不認(rèn)為是犯罪或處罰較輕的，應(yīng)當(dāng)適用新法，即"從輕"。06

例題：我國(guó)刑法關(guān)于法的溯及力實(shí)行的是（   ）。（2006年）

A.從舊原則    B.從輕原則    C.從舊兼從輕原則    D.溯及既往原則

答案：C

2、法律效力的位階和裁決

（1）法的效力位階。

即：下位法不得與上位法的規(guī)定相抵觸；同位法之間具有同等效力，在各自的權(quán)限范圍內(nèi)施行。

（2）一般法與特別法、新法與舊法的效力問(wèn)題06

.   對(duì)于由同一機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性文件，在適用時(shí)應(yīng)遵循：特別法優(yōu)于一般法；新法優(yōu)于舊法原則。

（3）法的效力的裁決（識(shí)記）05 06 07 08 10

我國(guó)《立法法》還對(duì)各種規(guī)范性法律文件之間出現(xiàn)不一致，不能確定如何適用時(shí)，規(guī)定了效力的裁決程序。如第85條規(guī)定："法律之間對(duì)同一事項(xiàng)的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致，不能確定如何適用時(shí)，由全國(guó)人在常委會(huì)裁決。行政法規(guī)之間對(duì)同一事項(xiàng)的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致，不能確定如何適用時(shí)，由國(guó)務(wù)院裁決。"第86條規(guī)定："地方性法規(guī)、規(guī)章之間不一致時(shí)，由有關(guān)機(jī)關(guān)依照下列規(guī)定的權(quán)限作出裁決：

①同一機(jī)關(guān)制定的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致時(shí)，由制定機(jī)關(guān)裁決；

②地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間對(duì)同一事項(xiàng)的規(guī)定不一致，不能確定如何適用時(shí)，由國(guó)務(wù)院提出意見(jiàn)，國(guó)務(wù)院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用地方性法規(guī)的，應(yīng)當(dāng)決定在該地方適用地方性法規(guī)；認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用部門規(guī)章，則應(yīng)當(dāng)報(bào)請(qǐng)全國(guó)人大常委會(huì)裁決。

③部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間對(duì)同一事項(xiàng)的規(guī)定不一致時(shí)，由國(guó)務(wù)院裁決。根據(jù)授權(quán)制定的法規(guī)與法律規(guī)定不一致，不能確定如何適用時(shí)，由全國(guó)人大常委會(huì)裁決。

例題1：根據(jù)我國(guó)《立法法》國(guó)務(wù)院部門規(guī)章與某省政府規(guī)章對(duì)同一事項(xiàng)的規(guī)定不一致時(shí)，應(yīng)當(dāng)由(  )裁決。（2010年）

A、制定規(guī)章的國(guó)務(wù)院部門       B、該省人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)

C、全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)  D、國(guó)務(wù)院

答案：D

例題2：關(guān)于法的效力的說(shuō)法，錯(cuò)誤的是(    )。（2010年）

A、我國(guó)的法律法規(guī)不具有域外效力

B、無(wú)國(guó)籍人在我國(guó)無(wú)須遵守我國(guó)法律

C、有些法律從公布之日起開(kāi)始生效

D、我國(guó)《刑法》關(guān)于法的溯及力實(shí)行的是"從舊兼從重"原則

答案：ABD

例題3：根據(jù)授權(quán)制定的法規(guī)與法律對(duì)同一事項(xiàng)的規(guī)定不一致，不能確定如何適用時(shí)，由（    ）裁決。（2007年）

A.全國(guó)人民代表大會(huì)           B.全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)

C.全國(guó)人民代表大會(huì)法律委員會(huì) D.國(guó)務(wù)院

答案：B

二、法律體系

（一）法律體系的概念07

法律體系是指一個(gè)國(guó)家全部現(xiàn)行法律規(guī)范在分類組合為不同的法律部門的基礎(chǔ)上構(gòu)成的有機(jī)聯(lián)系的統(tǒng)一整體。法律體系的概念有以下幾層含義：

1、法律體系是一國(guó)全部現(xiàn)行國(guó)內(nèi)法構(gòu)成的整體。法律體系包括的法律是一個(gè)國(guó)家的國(guó)內(nèi)法，不包括外國(guó)法和國(guó)際法，是一個(gè)國(guó)家全部的現(xiàn)行法，只要是現(xiàn)行有效的，都被納入法律體系中來(lái)；

2、法律體系的構(gòu)成有兩個(gè)環(huán)節(jié)，即規(guī)范性文件歸入法律部門，法律部門再組成法律體系。在這個(gè)意義上講，構(gòu)成法律體系的基本單位是法律部門；

3、法律體系的形成是立法活動(dòng)和法學(xué)研究的共同產(chǎn)物。

例題：下列關(guān)于法律規(guī)范體系概念的表述，正確的是（  ）。（2007年）

A.法律體系的形成是立法活動(dòng)與法學(xué)研究的共同產(chǎn)物

B.法律體系中的法律是指現(xiàn)行法

C.構(gòu)成法律體系的基本單位是法律部門

D.法律體系中包括國(guó)際法

答案：ABC

（二）法律部門及其劃分

法律部門是指以調(diào)整的社會(huì)關(guān)系領(lǐng)域和調(diào)整方法作為主要標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)現(xiàn)在法進(jìn)行的一種分類，凡是調(diào)整同一領(lǐng)域社會(huì)關(guān)系并運(yùn)用相同的調(diào)整方法的法律規(guī)范就構(gòu)成一個(gè)法律部門。

理解記憶劃分法律部門劃分的主要標(biāo)：1、法律調(diào)整的對(duì)象即：調(diào)整的社會(huì)關(guān)系；2、法律的調(diào)整方式或調(diào)整手段。05 06 09 10

例題1：法律部門是對(duì)現(xiàn)行法進(jìn)行的一種分類，劃分法律部門的標(biāo)準(zhǔn)包括(  )。

A、立法主體    B、立法程序    C、法律的調(diào)整對(duì)象  D、法律的調(diào)整方式

答案：CD

例題2：劃分法律部門的首要標(biāo)準(zhǔn)是法律的（  ）（2009年）

A.調(diào)整方式        B.調(diào)整對(duì)象    C.制定先后        D.效力高低

答案：B

例題3：法律部門是對(duì)現(xiàn)行法的一種分類，其劃分的主要標(biāo)準(zhǔn)包括（  ）。（06年）

A.調(diào)整主體   B.調(diào)整的社會(huì)關(guān)系   C.調(diào)整方法     D.調(diào)整范圍

答案：BC

(三)我國(guó)的法律體系 04 05

1、憲法部門；2、行政法部門；3、刑法部門;4、民商法部門;5、經(jīng)濟(jì)法部門；6、環(huán)境與資源保護(hù)法部門；7、勞動(dòng)與社會(huì)保障法部門；8、軍事法部門；9、程序法部門。

提示：注意區(qū)別記憶各法律部門的具體相關(guān)法律的內(nèi)容。

例題：以下選項(xiàng)中，（ ）屬于我國(guó)法律體系的基本法律部門。（2005）

A.行政法  B.合同法   C.仲裁法    D.民事訴訟法

答案：A

三、法律淵源和法律體系的聯(lián)系和區(qū)別

（一）法律淵源和法律體系的聯(lián)系

1、二者都是法的一定內(nèi)容的表現(xiàn)形式。

2、法律體系是形成法律淵源的依據(jù)。

3、法律體系需要以法律淵源來(lái)表觀。

（二）法律體系和法律淵源的主要區(qū)別

1、組成的結(jié)構(gòu)單位不同。

2、劃分組合的標(biāo)準(zhǔn)不同。

3、影響的因素不同。

4、具體表現(xiàn)形式不同。

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