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 1．引言

后傳統(tǒng)（post-traditional）企業(yè)的公司治理問題，在中國的決策部門和學(xué)術(shù)界，都引起了極大的關(guān)注。在宏觀經(jīng)濟(jì)層面，中國經(jīng)濟(jì)改革的政策重點(diǎn)，已經(jīng)從政府直接發(fā)號(hào)施令，轉(zhuǎn)向政府根據(jù)市場(chǎng)信號(hào)進(jìn)行宏觀調(diào)控。同樣地，在微觀層面，改革的重心已經(jīng)由政府通過行政命令直接干預(yù)企業(yè)運(yùn)營，轉(zhuǎn)向在企業(yè)內(nèi)部建立機(jī)構(gòu)，并通過它們的互動(dòng)和制衡，力求達(dá)到預(yù)期效果。在這種情形下，（舉例而言）為使企業(yè)運(yùn)作更富有效率，國家已不再直接下令，要求企業(yè)的廠長(zhǎng)、經(jīng)理必須實(shí)現(xiàn)一定的利潤(rùn)，而是將選任經(jīng)理的權(quán)力下放給代表股東利益的董事手中，以求實(shí)現(xiàn)這一目的。

然而，董事會(huì)的運(yùn)作本身，也存在許多復(fù)雜的問題。在這方面，中國的討論主要集中于以下兩方面：

第一，由于股權(quán)高度分散或其他種種原因，董事會(huì)可能為經(jīng)理所控制，以致于不能對(duì)其實(shí)施有效的監(jiān)控。這使得經(jīng)理層能夠以犧牲股東利益為代價(jià)，實(shí)施浪費(fèi)和欺詐行為。當(dāng)國家本身就是一重要股東時(shí)，這種情形當(dāng)然會(huì)引起直接關(guān)注。即使國家不是重要股東，這種情形也會(huì)引起政府的高度關(guān)注。因?yàn)樗坏绊懥藗€(gè)人（及機(jī)構(gòu)）投資者利益，而且，對(duì)公司的不當(dāng)管理（mismanagement）和對(duì)資產(chǎn)的侵蝕（asset-stripping），也將影響投資熱情，進(jìn)而在總體上增大融資的成本，影響了經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

第二，控股股東可能會(huì)通過關(guān)聯(lián)交易、操縱價(jià)格等種種手法，剝削小股東。而此時(shí)，董事會(huì)受控于這些大股東，經(jīng)理層則對(duì)董事會(huì)言聽計(jì)從。 設(shè)為首頁 在這種情況下，公眾的投資熱情將再次受挫，國民經(jīng)濟(jì)的籌資成本又將大為提升?？傊蓹?quán)的過度分散或過度集中所引發(fā)的一系列問題，都會(huì)引起決策者的強(qiáng)烈關(guān)注。

然而，要使股東免受管理層侵害、小股東免受大股東侵害，這一問題卻并不簡(jiǎn)單。我們應(yīng)當(dāng)允許經(jīng)理決策存在一定的決策空間，甚至是犯些錯(cuò)誤的空間，因?yàn)闆Q策正是經(jīng)理的職責(zé)。而且，對(duì)小股東的保護(hù)也不能走得太遠(yuǎn)，因?yàn)樗麄兛赡苓\(yùn)用這種權(quán)利，阻遏大股東采取合理正當(dāng)?shù)呐e措，來滿足一己之私。對(duì)小股東的無限保護(hù)，等于抹殺了大小股東利益份額的區(qū)別，并使公司陷入這樣一種尷尬的局面：由負(fù)有保護(hù)小股東利益之責(zé)的機(jī)構(gòu)（例如，法院），來做出一切公司決策，而事實(shí)上，這種決策充其量只能是“次優(yōu)選擇”，遠(yuǎn)不如由公司自主決策來得明智。

另外，如果我們考慮到以下事實(shí)，上述情形將更為復(fù)雜：雖然國家作為小股東，在防止大股東剝削小股東方面，確實(shí)有利可圖，但作為大股東的時(shí)候，可能會(huì)自己進(jìn)行這種剝削。其實(shí)，在特定的企業(yè)或部門保持國有股的控股地位，加入收藏進(jìn)而形成國家的控制，有著營利之外的考慮——例如，保證充分就業(yè)。保持國有股居于控制地位的理由，并不在于簡(jiǎn)單地為國有資產(chǎn)保值和增值，因?yàn)槿藗儾⒉荒苁孪阮A(yù)知，保持國家在特定企業(yè)的持股或者將股份出售，是否能夠?qū)崿F(xiàn)利潤(rùn)的最大化。事實(shí)上，據(jù)調(diào)查，國有股不居于控制地位的公司比國有控股公司的經(jīng)營效果好。這樣，只要國家政策要求國有股東在多元持股的企業(yè)中扮演積極角色，那么有效保護(hù)小股東就將意味著，要么束縛了國有股東去完成某些事項(xiàng)的能力，而這些事項(xiàng)正是其控股的目的所在（如上述所稱的“保證就業(yè)”），要么建立另外一個(gè)專門適用于國有控股企業(yè)的法律體制。（這種法律體制，是指不保護(hù)小股東權(quán)利的體制，譯者注）。

在這種背景下，最近凸顯出來的、被冀望有助于解決上述問題的獨(dú)立董事制度，被導(dǎo)入了公司治理的視角。正如許多“泊來品”的法律制度（legal borrowings），不同的人認(rèn)為獨(dú)立董事制度能夠解決不同的具體問題。而這些問題，有些或許與引入“獨(dú)立董事”這個(gè)概念的初衷有所關(guān)聯(lián)，而另有些則毫不相關(guān)。下文將檢討在中國公司中引入獨(dú)立董事制度的動(dòng)機(jī)，特別是最近由中國證監(jiān)會(huì)發(fā)布的一系列規(guī)則。文章將通過分析中國對(duì)獨(dú)立董事制度的預(yù)期，來理解和審視近年來在公司治理方面一些更為寬泛的議題。文章最后認(rèn)為，獨(dú)立董事制度，至少從目前的規(guī)定（主要指證監(jiān)會(huì)的《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》，譯者注）看，不太可能達(dá)到預(yù)期的效果。建立獨(dú)立董事制度，在本質(zhì)上是行政性要求。只有到了企業(yè)的運(yùn)營者自身，自發(fā)自覺地需要獨(dú)立董事的時(shí)候，真正意義的獨(dú)立董事才會(huì)大顯身手。而到了那個(gè)時(shí)候，要求建立獨(dú)立董事制度的行政性規(guī)范，將如同其他不合時(shí)宜的行政性規(guī)范一樣，很可能不受尊重。

2．獨(dú)立董事：為什么需要他們？

中國的法規(guī)和相關(guān)表述，在論及獨(dú)立董事制度的作用時(shí)，顯得十分的含糊其辭。一種看法認(rèn)為，獨(dú)立董事將減少公司腐敗，給董事會(huì)帶來客觀的意見，敢于提出尖銳的問題，甚至批評(píng)公司管理層，從而能夠確保良好的公司治理，但具體、可測(cè)度的目標(biāo)和預(yù)期卻鮮有提及。必須注意的是，如果我們并不明了這項(xiàng)制度將要解決什么問題，就根本無法設(shè)計(jì)相關(guān)規(guī)則、更無從評(píng)判相關(guān)規(guī)則的得失。

當(dāng)然，我們還是有可能預(yù)先形成一些關(guān)于獨(dú)立董事作用的看法的。在英美公司法理論中，關(guān)于獨(dú)立董事的作用，有兩派主流觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，獨(dú)立董事是保護(hù)股東利益、使其免受管理層侵害的保護(hù)者；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，獨(dú)立董事是廣泛的社會(huì)利益的維護(hù)者，而社會(huì)利益往往與公司利益發(fā)生著沖突。例如，當(dāng)公司要關(guān)閉工廠、解雇工人時(shí)，人們就會(huì)期望獨(dú)立董事站出來，維護(hù)社區(qū)利益，盡管公司的一切做法都是合乎法律的。不同的人對(duì)于獨(dú)立董事的作用，持不同的見解，這直接取決于在他們心目中，公司治理所面臨的主要問題是什么：代理成本問題或者社會(huì)責(zé)任問題。

后一種關(guān)于獨(dú)立董事作用的見解——認(rèn)為獨(dú)立董事不但應(yīng)獨(dú)立于管理層，而且應(yīng)獨(dú)立于追逐利益的股東——在美國的公司法學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)部門， 設(shè)為首頁 并沒有肥沃的土壤。在美國，主導(dǎo)的觀點(diǎn)認(rèn)為，如果董事們對(duì)過多的“利益群體”（constituencies）負(fù)責(zé)，其結(jié)果只能是對(duì)哪一方都不負(fù)責(zé)，而且，那些與公司發(fā)生交易的，例如顧客、工人、供應(yīng)商等，他們可以通過合同、甚至可以通過威脅要中斷與公司聯(lián)系的方式，來保護(hù)自己。然而，股東卻偏偏無法通過這種方式來自我保護(hù)，因?yàn)樗麄兊耐顿Y已“沉淀”（sunk）于公司，而且不可撤回。

另外，根據(jù)獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是公司外部監(jiān)控的替代者，還是實(shí)施者，我們還可以進(jìn)一步分析它的作用。在美國公司法中，獨(dú)立董事主要是作為外部監(jiān)控的替代者而發(fā)揮作用的。法院和立法部門時(shí)時(shí)警醒自己，不要過分介入公司運(yùn)營中的商業(yè)判斷。盡管“公司與董事之間的交易應(yīng)當(dāng)建立在對(duì)公司公平的基礎(chǔ)之上”這一原則本應(yīng)是毋庸置疑的，根據(jù)特拉華州公司法以及《修正模范商業(yè)公司法》，只要公司的多數(shù)獨(dú)立董事在得到充分的信息披露之后批準(zhǔn)這項(xiàng)交易，那么，這項(xiàng)交易就是有效的，法律不給予反對(duì)者以攻擊這項(xiàng)交易公平性的余地。

我們還可以把獨(dú)立董事看作外部監(jiān)控機(jī)制的實(shí)施者。在這種情況下，相關(guān)的行為準(zhǔn)則在管理層之外、而不是由獨(dú)立董事來設(shè)定，他們只是被期望來實(shí)施這些標(biāo)準(zhǔn)。獨(dú)立董事通過以下方法來達(dá)到這一目的：通過運(yùn)用在董事會(huì)中的投票權(quán)，使公司遵循這些標(biāo)準(zhǔn)；通過信息的獲取和通報(bào)，使公司監(jiān)管當(dāng)局明了、警醒違規(guī)行為，或者證實(shí)公司確屬遵紀(jì)守法。

然而，以上種種做法，都存在許多問題。如果我們指望獨(dú)立董事能夠運(yùn)用投票權(quán)，促使公司的運(yùn)作遵循外部的標(biāo)準(zhǔn)，那我們首先必須有理由相信， 設(shè)為首頁 獨(dú)立董事比非獨(dú)立董事更有可能如此行事。不管怎么樣，對(duì)于明顯違反法律的事由，兩種董事都不得投票贊成。如果建立獨(dú)立董事制度的目的，在于鼓勵(lì)公司遵循一些并不構(gòu)成法律義務(wù)的原則（例如，追求“最充分的當(dāng)?shù)鼐蜆I(yè)”），那么由追求利益的股東選任、并對(duì)其負(fù)有信義義務(wù)的獨(dú)立董事，不大可能取得這種效果。除非在股東之外的不同的利益群體，被賦予了選舉獨(dú)立董事的權(quán)力。

如果市場(chǎng)監(jiān)管者希望獨(dú)立董事利用其獲取的公司內(nèi)部信息，來幫助其發(fā)現(xiàn)公司的違法違規(guī)行為，那么，我們同樣無法回避這一問題：如何選任獨(dú)立董事，才能保證其履行這一職能？進(jìn)而言之，如果他們的工作在于“知情舉報(bào)”，那么他們能夠獲得的信息將大為減少。從另一角度出發(fā)，我們完全可以設(shè)立一種規(guī)則，要求董事及其他知道公司違法、犯罪的人，向有關(guān)當(dāng)局檢舉揭發(fā)，但是，這種規(guī)則沒有理由區(qū)分獨(dú)立董事與非獨(dú)立董事。

最后，我們還是有可能依賴獨(dú)立董事去查驗(yàn)、確認(rèn)公司是否遵循了特定的標(biāo)準(zhǔn)——例如，公司年報(bào)是否準(zhǔn)確，資產(chǎn)負(fù)債表是否遵循了適當(dāng)?shù)臅?huì)計(jì)準(zhǔn)則等等。在美國，這項(xiàng)工作通常是由獨(dú)立的專業(yè)人士來完成，他們必須承擔(dān)注意義務(wù)，其他人如果由于信賴他們出具的報(bào)告而導(dǎo)致?lián)p失，就有權(quán)起訴并獲得賠償。然而，雖然獨(dú)立董事也許完全可以勝任這一職責(zé)， 但是沒有特定的原因要求他們必須履行這一職責(zé)。如果要求獨(dú)立董事以個(gè)人的所有財(cái)產(chǎn)，來擔(dān)保其查驗(yàn)結(jié)果的真實(shí)性和準(zhǔn)確性，結(jié)果將是幾乎沒有人愿意干這份工作；但如果不這樣規(guī)定，他們將沒有動(dòng)力來認(rèn)真負(fù)責(zé)。其實(shí)，一些專事提供上述信息安全的公司——例如，會(huì)計(jì)師事務(wù)所或律師事務(wù)所，只要公司愿意聘請(qǐng)，它們就能獲取同樣的信息，并做出相應(yīng)的審計(jì)或鑒證結(jié)果，它們還能更好地承擔(dān)由于偶然的差錯(cuò)引發(fā)的責(zé)任。另外，對(duì)于信息的消費(fèi)者而言，由需要考慮其聲譽(yù)的大公司來鑒證、確認(rèn)信息，比由經(jīng)濟(jì)底子不清楚的陌生人（指獨(dú)立董事，譯者注）來做，更安全可靠。

最近，從中國的相關(guān)表述來看，對(duì)于獨(dú)立董事的潛在作用，看法與前文所述略有不同。明顯的區(qū)別在于，沒有任何一種看法認(rèn)為，獨(dú)立董事除了代表股東利益，還代表其他利益相關(guān)人利益。有些學(xué)者認(rèn)為，獨(dú)立董事的值得稱道之處，還在于他們給公司提供了專業(yè)知識(shí)和外部獨(dú)特的視角。不過這說的是“外部董事”（outside directors），他們并不需要獨(dú)立于管理層，也能做到這一點(diǎn)。

此外，還有學(xué)者主張，獨(dú)立董事的主要作用，并不在于在總體上保護(hù)股東免受管理層侵害，而在于保護(hù)中小股東免受大股東的剝削。例如，上海證券交易所完成了一項(xiàng)報(bào)告，悉數(shù)列舉了目前公司治理中存在的主要問題，其中就有數(shù)項(xiàng)與大股東盤剝中小股東有關(guān)：（1）不合理的股權(quán)結(jié)構(gòu)；（2）董事會(huì)的獨(dú)立性不足（大概指獨(dú)立于經(jīng)理層）；（3）監(jiān)事會(huì)無法適當(dāng)?shù)芈男斜O(jiān)督職責(zé)；（4）債權(quán)人監(jiān)控相對(duì)薄弱；（5）關(guān)鍵的經(jīng)營管理人員權(quán)力極度膨脹；（6）作投資決定時(shí)專業(yè)素養(yǎng)不足、透明度低；（7）公司控制權(quán)的市場(chǎng)化程度不足；（8）經(jīng)理服務(wù)人才市場(chǎng)尚未形成；（9）畸形的激勵(lì)機(jī)制；（10）小股東保護(hù)不足；（11）責(zé)任機(jī)制不足；（12）股東文化和公司治理文化缺乏。大量針對(duì)當(dāng)前獨(dú)立董事的批評(píng)，集中在一點(diǎn)上：他們?cè)诒Ｗo(hù)中小股東免受大股東和管理層侵害方面，顯得無所作為。而且，很多人認(rèn)為，之所以如此，是因?yàn)樗麄冊(cè)诙聲?huì)中居于少數(shù)，而且他們本身又是由控股股東提名、選任的。

毫無疑問，使小股東免受大股東的侵害的必要，是由中國目前上市公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)決定的。上市公司股權(quán)高度分散、任一股東都不可能居于控制地位，這一情形在中國基本上不存在。這樣，伯利和明斯（Berle and Means）在他們的經(jīng)典著作——《現(xiàn)代公司和私有財(cái)產(chǎn)》中所涉及的“代理問題”（所謂“代理問題”，指股權(quán)高度分散后，在搭便車心理作用下，股東都沒有積極性對(duì)經(jīng)理層實(shí)施監(jiān)控，造成公司腐敗、浪費(fèi)嚴(yán)重。譯者注），就不是時(shí)下中國的重要問題。相反，中國目前上市公司引人注目之處在于，一些大股東把持著不上市流通的國家股和法人股，而另外的小股東則持有少數(shù)上市流通的股份。于是乎，一個(gè)邏輯性的推斷就是，控股股東把持著董事會(huì)和管理層，當(dāng)然會(huì)本著有利于大股東利益的原則行事。這樣，引入獨(dú)立董事制度，要解決的就是控股股東濫用權(quán)力，侵害小股東利益的問題。

但這一視角的問題在于，加入收藏董事們，不管是否獨(dú)立董事，都無一例外地由股東選任。而根據(jù)中國公司法或者其他國家的公司法，大股東勝出而小股東落敗，都是投票制度所預(yù)期的結(jié)果。這樣，很難設(shè)想小股東利益的代表者能夠首先當(dāng)選為董事，除非在根本上改變了投票規(guī)則。累積投票制或許是一解決途徑——事實(shí)上公司法原則上對(duì)此持鼓勵(lì)態(tài)度——但由此選任出來的獨(dú)立董事，充其量只能代表相對(duì)集中的那部分小股東，而不是極度分散的“原子狀態(tài)”股東，而且，這部分董事在董事會(huì)中只會(huì)居于少數(shù)，在投票中往往就處于下風(fēng)。

當(dāng)然，即使一個(gè)被孤立的獨(dú)立董事，能夠通過披露、或者威脅要披露大股東濫權(quán)事項(xiàng)，來對(duì)小股東提供一定的保護(hù)，但這是否獨(dú)立董事制度倡導(dǎo)者之初衷，猶未可知。他們中仍有一部分人，主張董事會(huì)應(yīng)主要由獨(dú)立董事組成，并為小股東利益服務(wù)。

最后，在這方面還必須提及的是，在中國公司中獨(dú)立董事與監(jiān)事會(huì)之間的關(guān)系。獨(dú)立董事制度建立起來后，還有必要保留監(jiān)事會(huì)嗎？它們是否發(fā)揮著不同的功能？

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（責(zé)任編輯：xy）

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