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合同的保全，準(zhǔn)確的說指合同債的保全，即法律為防止因債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)不當(dāng)減少給債權(quán)人的債權(quán)帶來危害，允許債權(quán)人代債務(wù)人之位向第三人行使債務(wù)人的權(quán)利或者請(qǐng)求人民法院撤銷債務(wù)人與第三人的民事行為的制度。這一制度是在我國1999年實(shí)施的《中華人民共和國合同法》中新增加的內(nèi)容，旨在督促合同義務(wù)的履行，保障債權(quán)的安全實(shí)現(xiàn)。在我國《合同法》實(shí)施的過程中，筆者就合同履行保全制度的內(nèi)涵和歷史沿革，功能及其表現(xiàn)形式，行使的效力，和在司法實(shí)務(wù)中的具體適用問題略表己見，以求對(duì)合同保全制度的正確理解適用。

一 合同履行保全制度的基本內(nèi)涵及歷史沿革

合同保全從本質(zhì)上講就是一種債的保全，它“系債權(quán)人基于債主效力對(duì)于債務(wù)人以外的第三人所及之一種法律的效力，故稱為合同的對(duì)外效力”。本來合同以相對(duì)性為原則債權(quán)人不的支配債務(wù)人的人身、行為、財(cái)產(chǎn)，更不的支配第三人的人身、行為及財(cái)產(chǎn)﹔但現(xiàn)行《合同法》的合同保全制度則使債權(quán)人的權(quán)利涉及到了第三人的行為及財(cái)產(chǎn)，干涉了債務(wù)人與第三人的法律行為。眾所周知，民法對(duì)債權(quán)實(shí)現(xiàn)的保障制度有兩種，一是積極保障，即在債的關(guān)系成立時(shí)，當(dāng)事人可以設(shè)立各種方式的擔(dān)保，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人可利用擔(dān)保措施以使債權(quán)得以實(shí)現(xiàn);二是消極保障，即損害賠償和強(qiáng)制措施，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)或履行債務(wù)不符合約定的，債權(quán)人可以訴請(qǐng)法院令其給予損害賠償和強(qiáng)制執(zhí)行。但這兩種制度均有不足之處，為彌補(bǔ)兩種保障制度的不足，《合同法》規(guī)定了合同履行的保障制度。此項(xiàng)制度源于羅馬法上的撤消之訴，法國民法典繼受撤銷權(quán)之外，又創(chuàng)設(shè)了代位權(quán)。我國立法中體現(xiàn)了“洋為中用”的借鑒之舉?！逗贤ā访魑囊?guī)定了債權(quán)人的代位權(quán)和撤消權(quán)。為了避免合同法對(duì)代位權(quán)和撤銷權(quán)徒有法律體系的道具，最高人民法院關(guān)于適用《合同法》若干問題的解釋(一)以司法解釋的形式進(jìn)一步完善了代位權(quán)和撤銷權(quán)的規(guī)定。因此講，合同履行的保全制度是債權(quán)制度中的一個(gè)重要內(nèi)容。我國《合同法》第73條第74條分別確立了由債權(quán)人的代位權(quán)和債權(quán)人的撤銷權(quán)組成的合同履行的保全制度，使代位權(quán)、撤銷權(quán)成為債權(quán)人的-項(xiàng)重要的實(shí)體權(quán)利，填補(bǔ)了立法上的一項(xiàng)空白。

債權(quán)人的代位權(quán)起源于羅馬法中的代位請(qǐng)求權(quán)或稱間接訴權(quán)。其含義指?jìng)鶛?quán)人對(duì)于債務(wù)人不行使自己權(quán)利而將影響債權(quán)人權(quán)利實(shí)現(xiàn)時(shí)，債權(quán)人得以自己的名義代替?zhèn)鶆?wù)人行使權(quán)利的權(quán)利。但是，現(xiàn)代意義上的債權(quán)人代位權(quán)，是1804年《法國民法典》最先規(guī)定的。創(chuàng)制代位權(quán)之初衷在于消彌其國家強(qiáng)制執(zhí)法之不足。該法典第1166條規(guī)定：“債權(quán)人得行使其債務(wù)人的一切權(quán)利和訴權(quán)，惟權(quán)利和訴權(quán)專屬于債務(wù)人個(gè)人者，不在此限。”這之后，緣于代位權(quán)制度所具有的關(guān)注債權(quán)人與債務(wù)人雙方利益均衡的公正態(tài)度，維護(hù)意思自治與誠實(shí)信用的精巧用心，以及簡(jiǎn)練務(wù)實(shí)的現(xiàn)實(shí)效果，使其成為近現(xiàn)代許多國家在民法制度構(gòu)建時(shí)的立法選擇。

債權(quán)人撤銷權(quán)亦源于古羅馬法上的“廢罷訴權(quán)”，為羅馬大法學(xué)家保羅所創(chuàng)制，故也稱“保羅訴權(quán)”。它是“債權(quán)人為維護(hù)本身的合法權(quán)益得請(qǐng)求法院撤銷債務(wù)人處分財(cái)產(chǎn)的行為”。但在這個(gè)時(shí)期，撤銷權(quán)更注重債務(wù)人的主觀要件。到了十四世紀(jì)，意大利各州法律開始承認(rèn)不以主觀要件為必要的撤銷權(quán)。后來，隨著這一制度的進(jìn)一步發(fā)展和完善，許多國家在立法中，都將債權(quán)人的撤銷權(quán)細(xì)分為破產(chǎn)法上的撤銷權(quán)與破產(chǎn)外的撤銷權(quán)。如法國、德國、日本等國，并逐漸演變成立法上的一個(gè)通例。

我國債權(quán)保全制度到了近代才見其雛形。清代末年編制的《大清民律草案》，在借鑒日本立法經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上，在該草案擬訂了有關(guān)撤銷權(quán)和代位權(quán)的相關(guān)條款。至1929年國民政府正式制訂民法典，并在“債編”中專設(shè)債的保全共四條相關(guān)條款第242條至第245條　，自此，中國歷史上首次建立了民法的債的保全制度[ii].新中國成立后，由于民法典的制訂遲遲沒有出臺(tái)，包括債的保全制度在內(nèi)的諸多民法制度都沒有建立起來。1986年《民法通則》實(shí)施以后，為了適應(yīng)司法實(shí)踐的需要，最高人民法院通過司法解釋的形式對(duì)此作了補(bǔ)充?！蛾P(guān)于貫徹執(zhí)行(中華人民共和國民法通則)若干問題的意見(試行)》第130條規(guī)定：“贈(zèng)與人為了逃避應(yīng)履行的法定義務(wù)，將自己的財(cái)產(chǎn)贈(zèng)與他人，如果利害關(guān)系人主張權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定贈(zèng)與無效。”這基本上體現(xiàn)了債權(quán)人撤銷權(quán)的基本原理。至于債權(quán)人的代位權(quán)，有人認(rèn)為，上述司法解釋的第300條規(guī)定，即：“被執(zhí)行人不能清償債務(wù)，但對(duì)第三人享有到期債權(quán)的，人民法院依申請(qǐng)執(zhí)行人的申請(qǐng)，通知該第三人向申請(qǐng)執(zhí)行人履行債務(wù)。該第三人對(duì)債務(wù)沒有異議但又在通知指定的期限內(nèi)不履行的，人民法院可以強(qiáng)制執(zhí)行。”是將債權(quán)人的代位權(quán)應(yīng)用于執(zhí)行程序，符合代位權(quán)的基本原理。但也有人認(rèn)為代位權(quán)不同于代位申請(qǐng)執(zhí)行權(quán)。因?yàn)樵摋l解釋僅僅適用于債權(quán)人和債務(wù)人之間的訴訟已經(jīng)終結(jié)或者說仲裁裁決已經(jīng)作出并已進(jìn)入執(zhí)行程序的情形，而且一旦第三人對(duì)債務(wù)提出異議，法院就不得對(duì)第三人強(qiáng)制執(zhí)行。代位權(quán)訴訟是不需要這些條件的。對(duì)此，筆者贊同后者的意見。

二、合同保全制度的表現(xiàn)形式與適用

(一)債權(quán)人代位權(quán)。代位權(quán)是指?jìng)鶛?quán)人享有的對(duì)債務(wù)人怠于行使對(duì)次債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利而危及債權(quán)時(shí)，得以自己的名義代替?zhèn)鶆?wù)人行使財(cái)產(chǎn)權(quán)利的權(quán)利。我國的代位權(quán)是在傳統(tǒng)民法理論的基礎(chǔ)上，針對(duì)改革開放初期經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中嚴(yán)重存在的“三角債”以及逃避債務(wù)的現(xiàn)象而確立的保全制度。具有防止債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)消極、積極的不當(dāng)減少和緩解、減少經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中“要債難”的現(xiàn)象提供法律依據(jù)的功能。以充分保障債權(quán)人合法權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。

如，1999年4月某建筑公司承建鎮(zhèn)政府辦公樓時(shí)，拖欠王某建筑材料款47萬元一直沒有歸還，而鎮(zhèn)政府亦拖欠建筑公司工程款60萬元。王某便找到鎮(zhèn)政府說明建筑公司欠自己的材料款，要求鎮(zhèn)政府向自己履行建筑公司拖欠的47萬元材料款。鎮(zhèn)政府稱沒有欠王某的材料款，只能向建筑公司支付工程款，不能向王某支付材料款。無奈之下，王某以自己的名義向法院提起訴訟，對(duì)鎮(zhèn)政府主張建筑公司拖欠的47萬元材料款。

本案中王某對(duì)債務(wù)人建筑公司享有債權(quán)，而債務(wù)人建筑公司沒有積極行使其對(duì)鎮(zhèn)政府享有的債權(quán)，致使王某的債權(quán)無法實(shí)現(xiàn)。在現(xiàn)實(shí)生活中類似三角債的債權(quán)債務(wù)關(guān)系普遍存在，作為債權(quán)人可以充分利用代位權(quán)制度來保護(hù)自己的合法權(quán)利。其不同于代理權(quán)，不同于優(yōu)先受償權(quán)也不同于民事訴訟法上的代位申請(qǐng)執(zhí)行權(quán);而是因債務(wù)人怠于行使自己的到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人的債權(quán)造成危害而引發(fā)的。因此，在代位權(quán)行使過程中以及代位權(quán)行使的效力都應(yīng)結(jié)合立法的精神和目的來加以理解和使用。

1代位權(quán)的成立條件

(1)債權(quán)人對(duì)債務(wù)人享有合法的債權(quán)。這是行使代位權(quán)的前提條件，如果債權(quán)人對(duì)債務(wù)人不享有合法的債權(quán)，債權(quán)債務(wù)關(guān)系不成立、或者被宣告無效、被撤消、已過訴訟時(shí)效等，代位權(quán)則無從談起。同樣，債務(wù)人對(duì)第三人(即次債務(wù)人)的債權(quán)也必須是合法的債權(quán)。

(2)債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成危害。這是構(gòu)成代位權(quán)的實(shí)質(zhì)要件，所謂“怠于行使”是指?jìng)鶆?wù)人不履行其對(duì)債權(quán)人的到期債權(quán)，又不以訴訟或者仲裁方式向其債務(wù)人主張其享有的金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)，致使債權(quán)人的到期債權(quán)未能實(shí)現(xiàn)。若債務(wù)人客觀上不能行使，則債權(quán)人也不得代位行使。例如，債務(wù)人已受破產(chǎn)宣告，其對(duì)次債務(wù)人的權(quán)利有清算人行使，債權(quán)人不得代位行使。

(3)債務(wù)人已陷于遲延。包括兩個(gè)方面，一是債權(quán)人對(duì)主債務(wù)人的債權(quán)已到履行期，二是債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人的債權(quán)也已到期，這兩個(gè)債權(quán)中任何一個(gè)未界履行期，代位權(quán)都不的行使。(4)債務(wù)人的債權(quán)不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)。專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)，是指基于撫養(yǎng)關(guān)系、扶養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系、勞動(dòng)關(guān)系等產(chǎn)生的給付請(qǐng)求權(quán)、勞動(dòng)報(bào)酬的退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費(fèi)、人壽保險(xiǎn)、人身損害賠償請(qǐng)求權(quán)等。這些權(quán)利是與債務(wù)人的人身權(quán)相關(guān)的權(quán)利，不是代位權(quán)行使的對(duì)象。

2代位權(quán)的行使我國代位權(quán)的行使方式是債權(quán)人以自己的名義并以訴訟方式為之。因此，代位權(quán)的行使集中表現(xiàn)在代位權(quán)訴訟上。

(1)代位權(quán)訴訟的當(dāng)事人為債權(quán)人(訴訟中的原告)次債務(wù)人(訴訟中的被告)債務(wù)人(訴訟中的第三人)

(2)代位權(quán)訴訟的管轄，由被告(即次債務(wù)人)住所地法院管轄。

(3)代位權(quán)請(qǐng)求的范圍，以保全債權(quán)人的債權(quán)為限，訴訟的標(biāo)的僅以金錢為限。

3代位權(quán)行使的效力

⑴對(duì)債務(wù)人的效力。表現(xiàn)為行使代位權(quán)的必要費(fèi)用由債務(wù)人承擔(dān);債權(quán)人行使代位權(quán)時(shí)，債務(wù)人與次債務(wù)人的訴訟中止;無論債務(wù)人是否參與訴訟，債權(quán)人代位權(quán)勝訴后，次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)后，債務(wù)人與次債務(wù)人與代位

（責(zé)任編輯：中大編輯）

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