2013年企業(yè)法律顧問(wèn)考試定于10月19、20日進(jìn)行，以下是為大家整理的企業(yè)法律顧問(wèn)考試科目《企業(yè)法律實(shí)務(wù)》備考重點(diǎn)，希望考生對(duì)企業(yè)法律顧問(wèn)考試課程有更好的理解和掌握!

第七章 民事訴訟法律實(shí)務(wù)

一、民事案件的主管與管轄

(一)民事案件的主管

法院對(duì)民事案件主管的范圍包括：平等主體之間發(fā)生的財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)糾紛;由勞動(dòng)法調(diào)整的因勞動(dòng)關(guān)系所發(fā)生的糾紛;法律規(guī)定由人民法院適用民事訴訟法解決的其他糾紛。

(二)級(jí)別管轄

1.級(jí)別管轄的確定標(biāo)準(zhǔn)：案件的性質(zhì)，一是專(zhuān)利糾紛案件，由中級(jí)人民法院進(jìn)行一審;二是海事、海商案件，由相當(dāng)于地方中級(jí)人民法院的有關(guān)海事法院進(jìn)行一審。案件的影響大小。

2.《民事訴訟法》對(duì)級(jí)別管轄的規(guī)定：基層人民法院管轄的第一審民事案件;中級(jí)人民法院管轄的第一審民事案件;高級(jí)人民法院管轄的第一審民事案件;最高人民法院管轄的第一審民事案件。

(三)地域管轄

1.一般地域管轄

我國(guó)以被告所在地管轄為原則，以原告所在地管轄為例外。下列民事訴訟，由原告住所地人民法院管轄;原告住所地與經(jīng)常居住地不一致的，由原告經(jīng)常居住地人民法院管轄：第一，對(duì)不在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)居住的人提起的有關(guān)身份關(guān)系的訴訟;第二，對(duì)下落不明或者宣告失蹤的人提起的有關(guān)身份關(guān)系的訴訟;第三，對(duì)被勞動(dòng)教養(yǎng)的人提起的訴訟;第四，對(duì)被監(jiān)禁的人提起的訴訟。其中，前兩類(lèi)案件的共性在于身份訴訟，如果是財(cái)產(chǎn)訴訟，則仍然由被告所在地人民法院管轄。

2.特殊地域管轄

因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄;侵權(quán)糾紛案件的管轄，由侵權(quán)行為地或者被告住所地人民法院管轄;保險(xiǎn)合同糾紛案件的管轄，由被告住所地或者保險(xiǎn)標(biāo)的物所在地人民法院管轄;票據(jù)糾紛案件的管轄，由票據(jù)支付地或者被告住所地人民法院管轄;運(yùn)輸合同糾紛案件的管轄，由運(yùn)輸始發(fā)地、目的地或者被告住所地人民法院管轄;鐵路等事故損害賠償糾紛案件的管轄，由事故發(fā)生地或者車(chē)輛、船舶最先到達(dá)地、航空器最先降落地或者被告住所地人民法院管轄;船舶碰撞或者其他海事?lián)p害事故請(qǐng)求損害賠償糾紛案件的管轄，由碰撞發(fā)生地、碰撞船舶最先到達(dá)地、加害船舶被扣留地或者被告住所地人民法院管轄;海難救助費(fèi)用糾紛案件的管轄，由救助地或者被救助船舶最先到達(dá)地人民法院管轄;共同海損糾紛案件的管轄，由船舶最先到達(dá)地、共同海損理算地或者航程終止地人民法院管轄。

3.專(zhuān)屬管轄

因不動(dòng)產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由不動(dòng)產(chǎn)所在地人民法院管轄;因港口作業(yè)中發(fā)生糾紛提起的訴訟，由港口所在地人民法院管轄;因繼承遺產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由被繼承人死亡時(shí)住所地或者主要遺產(chǎn)所在地人民法院管轄。

4.協(xié)議管轄

只限于第一審民事經(jīng)濟(jì)糾紛案件中的合同案件;當(dāng)事人必須在法律規(guī)定的范圍內(nèi)進(jìn)行選擇;必須采用書(shū)面形式;不得違反級(jí)別管轄和專(zhuān)屬管轄的規(guī)定。

5.共同管轄與選擇管轄

(四)裁定管轄

1.移送管轄

移送管轄的條件;移送法院已經(jīng)受理案件;移送法院對(duì)案件無(wú)管轄權(quán);受移送法院對(duì)案件有管轄權(quán)。不得移送管轄的案件。

2.指定管轄

3.管轄權(quán)轉(zhuǎn)移

自下而上的轉(zhuǎn)移;自上而下的轉(zhuǎn)移。

(五)管轄權(quán)異議

1.管轄權(quán)異議的條件

異議的主體是當(dāng)事人，但通常是被告。異議的時(shí)間是提交答辯狀期間。異議的對(duì)象只能是第一審法院的管轄權(quán)。

2.管轄權(quán)異議的處理

二、民事訴訟的當(dāng)事人

(一)民事訴訟當(dāng)事人概述

1.當(dāng)事人的概念與特征

權(quán)利義務(wù)關(guān)系發(fā)生糾紛或產(chǎn)生爭(zhēng)議;以自己的名義進(jìn)行訴訟;為了保護(hù)自己的民事權(quán)益或者保護(hù)應(yīng)當(dāng)受自己保護(hù)的民事權(quán)益;受人民法院裁判或調(diào)解協(xié)議的約束。

2.當(dāng)事人的訴訟權(quán)利能力和訴訟行為能力

3.當(dāng)事人的訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)

4.當(dāng)事人訴訟權(quán)利義務(wù)的承擔(dān)

一方當(dāng)事人死亡;法人或其他組織合并。

5.追加當(dāng)事人

6.當(dāng)事人的變更

(二)共同訴訟人

1.共同訴訟人的特征

(1)當(dāng)事人一方或者雙方為2人以上。(2)訴訟標(biāo)的是共同的或者同一種類(lèi)。(3)人民法院合并審理。

2.必要共同訴訟人

掛靠關(guān)系;個(gè)體工商戶(hù)業(yè)主與實(shí)際經(jīng)營(yíng)者不一致;個(gè)人合伙問(wèn)題;企業(yè)法人分立問(wèn)題;借用關(guān)系;保證合同關(guān)系;繼承遺產(chǎn)關(guān)系;代理關(guān)系;共有財(cái)產(chǎn)關(guān)系。

3.普通共同訴訟人

(三)訴訟代表人

1.訴訟代表人的概念

代表人訴訟具有以下特點(diǎn)：(1)人數(shù)眾多，即10人以上。(2)法律文書(shū)效力的擴(kuò)張性。

2.人數(shù)確定的代表人訴訟

3.人數(shù)不確定的訴訟代表人制度

4.訴訟代表人的權(quán)限

5.裁判的效力

(四)第三人

1.有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人

2.無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人

三、民事訴訟證據(jù)制度

(一)民事訴訟證據(jù)的概念和特征

(二)民事訴訟證據(jù)的分類(lèi)與種類(lèi)

1.民事訴訟證據(jù)的分類(lèi)

本證與反證：所謂本證，即對(duì)主張事實(shí)負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人所提出的支持其主張的證據(jù);而反證則是對(duì)該事實(shí)不負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人所提出的反駁對(duì)方主張的證據(jù)。原始證據(jù)與派生證據(jù)：原始證據(jù)的證明效力高于派生證據(jù)。直接證據(jù)與間接證據(jù)：直接證據(jù)的證明力高于間接證據(jù)。

2.證據(jù)的種類(lèi)

書(shū)證：是指用文字、符號(hào)、圖表等表達(dá)一定的思想或者行為，其內(nèi)容能證明案件真實(shí)情況的物品。物證：是指以自身存在的外形、重量、規(guī)格、質(zhì)量等標(biāo)志來(lái)證明待證事實(shí)的一部或全部的物品或痕跡。視聽(tīng)資料;證人證言;當(dāng)事人陳述;鑒定結(jié)論;勘驗(yàn)筆錄。

(三)證明責(zé)任

1.證明責(zé)任的概念

2.證明責(zé)任的分配

因新產(chǎn)品制造方法發(fā)明專(zhuān)利引起的專(zhuān)利侵權(quán)訴訟，由制造同樣產(chǎn)品的單位或者個(gè)人對(duì)其產(chǎn)品制造方法不同于專(zhuān)利方法承擔(dān)舉證責(zé)任;高度危險(xiǎn)作業(yè)致人損害的侵權(quán)訴訟，由加害人就受害人故意造成損害的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任;因環(huán)境污染引起的損害賠償訴訟，由加害人就法律規(guī)定的免責(zé)事由及其行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任;建筑物或者其他設(shè)施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落致人損害的侵權(quán)訴訟，所有人或者管理人對(duì)其無(wú)過(guò)錯(cuò)承擔(dān)舉證責(zé)任;飼養(yǎng)動(dòng)物致人損害的侵權(quán)訴訟，由動(dòng)物飼養(yǎng)人或者管理人就受害人有過(guò)錯(cuò)或者第三人有過(guò)錯(cuò)承擔(dān)舉證責(zé)任;因缺陷產(chǎn)致人損害的侵權(quán)訴訟，由產(chǎn)品的生產(chǎn)者就法律規(guī)定的免責(zé)事由承擔(dān)舉證責(zé)任;因共同危險(xiǎn)行為致人損害侵權(quán)訴訟，由

實(shí)施危險(xiǎn)行為的人就其行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任;因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由醫(yī)療機(jī)構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過(guò)錯(cuò)承擔(dān)舉證責(zé)任。

(四)證明對(duì)象

1.證明對(duì)象的范圍

2.不需要證明的事實(shí)

當(dāng)事人的明示承認(rèn);當(dāng)事人的默示承認(rèn);代理人的承認(rèn)。

(五)證據(jù)的調(diào)查、收集與保全

1.證據(jù)的調(diào)查收集

2.證據(jù)的保全

(六)質(zhì)證

1.質(zhì)證的概念和特點(diǎn)

2.質(zhì)證范圍、對(duì)象和程序

(七)證據(jù)的審核認(rèn)定

1.審核認(rèn)定證據(jù)的概念

2.審核認(rèn)定證據(jù)的方法與規(guī)則

非法證據(jù)排除規(guī)則，以侵害他人合法權(quán)益或違反禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。

補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)規(guī)則，下列證據(jù)不能單獨(dú)作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)：(1)未成年人所作的與其年齡和智力不相當(dāng)?shù)淖C言。(2)與一方當(dāng)事人或者其代理人有利害關(guān)系的證人出具的證言。(3)存有疑點(diǎn)的視聽(tīng)資料。(4)無(wú)法與原件、原物核對(duì)的復(fù)印件、復(fù)印品。(5)無(wú)正當(dāng)理由未能出庭作證的證人證言。

最佳證據(jù)規(guī)則：(1)國(guó)家機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體依職權(quán)制作的公文書(shū)證的證明力一般大于其他書(shū)證。(2)物證、檔案、鑒定結(jié)論、勘驗(yàn)筆錄或者經(jīng)過(guò)公證、登記的書(shū)證，其證明力一般大于其他書(shū)證、視聽(tīng)資料和證人證言。(3)原始證據(jù)的證明力一般大于傳來(lái)證據(jù)。(4)直接證據(jù)的證明力一般大于間接證據(jù)。(5)證人提供的對(duì)與其有親屬或者其他密切關(guān)系的當(dāng)事人有利的證言，其證明力一般小于其他證人證言。

推定規(guī)則：有證據(jù)證明一方當(dāng)事人持有證據(jù)無(wú)正當(dāng)理由拒不提供，如果對(duì)方當(dāng)事人主張?jiān)撟C據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立。

四、民事訴訟保障制度

(一)財(cái)產(chǎn)保全

1.財(cái)產(chǎn)保全的概念和種類(lèi)

訴訟中財(cái)產(chǎn)保全的適用條件是：需要對(duì)爭(zhēng)議的財(cái)產(chǎn)采取訴訟中財(cái)產(chǎn)保全的案件必須是給付之訴，即該案的訴訟請(qǐng)求具有財(cái)產(chǎn)給付內(nèi)容。將來(lái)的生效判決因?yàn)橹饔^或者客觀的因素導(dǎo)致不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行。訴訟中財(cái)產(chǎn)保全發(fā)生在民事案件受理后、法院尚未做出生效判決前。訴訟中財(cái)產(chǎn)保全一般應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人提出書(shū)面申請(qǐng)。人民法院可以責(zé)令當(dāng)事人提供擔(dān)保。

訴前財(cái)產(chǎn)保全的適用條件是：需要采取訴前財(cái)產(chǎn)保全的申請(qǐng)必須具有給付內(nèi)容;情況緊急，不立即采取相應(yīng)的保全措施，可能使申請(qǐng)人的合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損失;由利害關(guān)系人提出訴前財(cái)產(chǎn)保全申請(qǐng);訴前財(cái)產(chǎn)保全申請(qǐng)人必須提供擔(dān)保。

2.財(cái)產(chǎn)保全的范圍、措施和程序

財(cái)產(chǎn)保全的范圍;財(cái)產(chǎn)保全的措施：查封、扣押、凍結(jié)或者法律規(guī)定的其他方法;財(cái)產(chǎn)保全的程序。

3.財(cái)產(chǎn)保全的解除

被申請(qǐng)人提供擔(dān)保;訴前財(cái)產(chǎn)保全的申請(qǐng)人在采取保全措施后15日內(nèi)未起訴;申請(qǐng)人撤回保全申請(qǐng)。

(二)行為保全

1.行為保全的概念

2.行為保全應(yīng)當(dāng)具備的條件與適用范圍

由申請(qǐng)人向法院提出申請(qǐng)。被申請(qǐng)人或被請(qǐng)求人正在實(shí)施或即將實(shí)施侵犯申請(qǐng)人合法權(quán)益的行為。若不及時(shí)制止，申請(qǐng)人的合法權(quán)益將會(huì)受到難以彌補(bǔ)的損害，或者若不立即做出保全裁定則由正實(shí)施的侵害行為造成的損失將進(jìn)一步擴(kuò)大。訴前停止侵犯專(zhuān)利權(quán)行為;訴前停止侵犯商標(biāo)權(quán)行為;訴前停止侵犯著作權(quán)行為;發(fā)布海事強(qiáng)制令。

3.行為保全的程序

(三)先予執(zhí)行

1.先予執(zhí)行的概念

2.先予執(zhí)行適用的案件范圍：追索贍養(yǎng)費(fèi)、扶養(yǎng)費(fèi)、撫育費(fèi)、撫恤金、醫(yī)療費(fèi)用的案件;追索勞動(dòng)報(bào)酬的案件;因情況緊急需要先予執(zhí)行的案件。

3.先予執(zhí)行的條件

當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確;申請(qǐng)人具有實(shí)現(xiàn)權(quán)利的迫切需要;當(dāng)事人向人民法院提出申請(qǐng);被申請(qǐng)人有履行義務(wù)的能力。

4.先予執(zhí)行的擔(dān)保和賠償

(四)對(duì)妨害民事訴訟的強(qiáng)制措施

1.對(duì)妨害民事訴訟強(qiáng)制措施的概念

2.妨害民事訴訟行為的種類(lèi)及構(gòu)成要件

(1)妨害民事訴訟行為的種類(lèi)：必須到庭的被告，經(jīng)兩次傳票傳喚，無(wú)正當(dāng)理由拒不到庭;當(dāng)事人、其他訴訟參與人以及其他人所實(shí)施的下列行為;有義務(wù)協(xié)助調(diào)查、執(zhí)行的單位實(shí)施的下列行為。(2)妨害民事訴訟行為的構(gòu)成要件。(3)民事訴訟行為的強(qiáng)制措施的種類(lèi)和適用：拘傳及其適用;拘傳的對(duì)象是必須到庭的被告。必須經(jīng)人民法院兩次傳票傳喚。必須是被告無(wú)正當(dāng)理由拒不到庭。訓(xùn)誡及其適用;責(zé)令退出法庭及其適用;罰款及其適用：其中對(duì)個(gè)人罰款的金額為人民幣10 000元以下，對(duì)單位的罰款金額為10 000元以上30萬(wàn)元以下。拘留及其適用。

(五)民事訴訟代理制度

1.法定代理人

法定訴訟代理與委托訴訟代理相比，具有以下幾個(gè)特點(diǎn)：第一，代理權(quán)產(chǎn)生的基礎(chǔ)特殊。第二，代理的對(duì)象特殊。第三，代理人的范圍特殊。法定訴訟代理消滅的原因包括：第一，被代理人具有或者恢復(fù)了民事行為能力;第二，法定訴訟代理人喪失或者被依法撤銷(xiāo)了監(jiān)護(hù)人的資格;第三，法定訴訟代理人死亡或者喪失訴訟行為能力;第四，被代理的當(dāng)事人死亡。

2.委托代理人

委托代理人的人數(shù)最多以2人為限。委托代理權(quán)因下列原因而消滅：第一，訴訟代理事務(wù)完成，訴訟結(jié)束;第二，委托代理人辭去代理;第三，委托人解除委托;第四，委托代理人在訴訟過(guò)程中死亡或喪失行為能力。

（責(zé)任編輯：中大編輯）

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