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 4．證監(jiān)會(huì) 《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》

2001年8月16日，證監(jiān)會(huì)發(fā)布了《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》（以下簡稱“獨(dú)立董事意見”或“意見”）。該意見只對境內(nèi)上市公司有效，其效力并不及于境外上市公司。它包含了目前為止證監(jiān)會(huì)（其實(shí)，可以說任何政府部門），為通過建立獨(dú)立董事制度來規(guī)范公司的內(nèi)控機(jī)制，所采取的最全面的措施。

在分析“獨(dú)立董事意見”時(shí)，將其同2001年5月證監(jiān)會(huì)發(fā)布的該意見的“征求意見稿”作一比較，無疑將受益良多。

4.1 獨(dú)立董事的基本要求

“獨(dú)立董事意見”第1條第3款規(guī)定了基本規(guī)則，各境內(nèi)上市公司應(yīng)當(dāng)按照本指導(dǎo)意見的要求修改公司章程，聘任適當(dāng)人員擔(dān)任獨(dú)立董事，其中至少包括一名會(huì)計(jì)專業(yè)人士。在2002年6月30日以前，董事會(huì)成員中應(yīng)當(dāng)至少包括2名獨(dú)立董事；在2003年6月30日前，上市公司董事會(huì)成員中應(yīng)當(dāng)至少包括三分之一獨(dú)立董事。

然而，不管是從公司還是從證監(jiān)會(huì)的角度出發(fā)，這一時(shí)間表似乎都不太現(xiàn)實(shí)。到目前為止，在1100多家上市公司中，只有一小部分——可能是40家，也可能是204家——擁有符合獨(dú)立董事條件的董事。上海證券交易所的一項(xiàng)調(diào)查表明，在接受調(diào)查的董事中，只有0.3%的人能夠被歸入“獨(dú)立董事”之列（3% 看起來更加可信，也更與其他數(shù)據(jù)相符）。另有觀點(diǎn)認(rèn)為，全國只有314位獨(dú)立董事。在限定的時(shí)間里，上市公司能否找到適格的人士來擔(dān)任獨(dú)立董事，尚未可知。而對于證監(jiān)會(huì)，要在接到公司報(bào)送擬聘請獨(dú)立董事的名冊后的15個(gè)工作日內(nèi)，審查并批準(zhǔn)獨(dú)立董事的提名，其壓力之大，更是不難想見。

4.2 獨(dú)立董事代表誰的利益？

獨(dú)立董事對公司和全體股東負(fù)有誠信和勤勉義務(wù)，但“獨(dú)立董事意見”同時(shí)規(guī)定，尤其要關(guān)注中小股東的合法權(quán)益不受損害。獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)獨(dú)立履行職責(zé)，不受上市公司主要股東、實(shí)際控制人、或者其他與上市公司存在利害關(guān)系的單位或個(gè)人的影響。由此可以看出，“意見”似乎將獨(dú)立董事視為股東利益的保護(hù)神（使其免受大股東和管理層侵害），而不是寬泛的“社會(huì)利益”的維護(hù)者。

4.3 獨(dú)立董事的任職資格

與美國各州公司法和司法實(shí)踐不同的是，“獨(dú)立董事意見”對“獨(dú)立性”做出了一體規(guī)定，而不是采取“個(gè)案審查”的辦法（transaction-by –transaction approach）。

“意見”從積極和消極兩方面，對獨(dú)立董事的任職資格做出了規(guī)定。在積極資格方面，它規(guī)定，獨(dú)立董事必須：（1）根據(jù)法律、行政法規(guī)及其他有關(guān)規(guī)定，具備擔(dān)任上市公司董事的資格； （2）具有本《指導(dǎo)意見》所要求的獨(dú)立性；（3）具備上市公司運(yùn)作的基本知識(shí)，熟悉相關(guān)法律、行政法規(guī)、規(guī)章及規(guī)則；（4）具有五年以上法律、經(jīng)濟(jì)或者其他履行獨(dú)立董事職責(zé)所必需的工作經(jīng)驗(yàn)； （5）公司章程規(guī)定的其他條件。在隨后發(fā)布的新聞稿中， 設(shè)為首頁 證監(jiān)會(huì)聲明，獨(dú)立董事必須接受由證監(jiān)會(huì)和清華大學(xué)聯(lián)合組織的培訓(xùn)，才能上任

在消極資格方面，根據(jù)“意見”，下列人中不得擔(dān)任獨(dú)立董事：（1）在上市公司或者其附屬企業(yè)任職的人員及其直系親屬、主要社會(huì)關(guān)系人； （2）直接或間接持有上市公司至少1％已發(fā)行股份或者是上市公司前十名股東及其直系親屬；（3）在直接或間接持有上市公司至少5％已發(fā)行股份股東單位或者在上市公司前五名股東單位任職的人員及其直系親屬；（4）最近一年內(nèi)曾經(jīng)具有前三項(xiàng)所列舉情形的人員； （5）為上市公司或者其附屬企業(yè)提供財(cái)務(wù)、法律、咨詢等服務(wù)的人員；（6）公司章程規(guī)定的其他人員；（7）中國證監(jiān)會(huì)認(rèn)定的其他人員。

雖然“意見”禁止獨(dú)立董事與公司的關(guān)聯(lián)人存在利益關(guān)系，但對“關(guān)聯(lián)人”卻未作界定。類似的表述早在1997年發(fā)布的《上市公司章程指引》時(shí)就出現(xiàn)過，但也沒有對“關(guān)聯(lián)人”做出界定。“關(guān)聯(lián)人”是否僅指公司的關(guān)聯(lián)企業(yè)？還是包括了任何與公司有聯(lián)系的自然人？如果是后者，那么該定義無疑將過于寬泛，納入了許多本不該被納入的人員。

“獨(dú)立董事意見”征求意見稿原來規(guī)定，獨(dú)立董事至少每年為公司工作15天，但正式發(fā)布的“意見”將其改為獨(dú)立董事“原則上”最多在5家上市公司兼任獨(dú)立董事.前者的規(guī)定，在實(shí)踐中缺少可操作性，而后者的規(guī)定，則似乎沒有針對性，因?yàn)樗鼪]有規(guī)定獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)如何安排自己的時(shí)間。

論述至此，考察一番美國法律的相關(guān)規(guī)定，無疑是有益的。在美國，除個(gè)別情況以外，規(guī)定公司內(nèi)部組織的法律主要是在州層面的，而各州的公司法一般既不界定又不要求獨(dú)立董事。然而，各州的公司法關(guān)注的焦點(diǎn)集中于利益沖突的交易——例如，公司與董事、經(jīng)理之間的交易，或者公司與另一個(gè)公司之間的交易，而前一公司的管理人員與后一公司存在利益關(guān)系，或者管理人員利用了可能屬于公司的商業(yè)機(jī)會(huì)等——公司法律規(guī)定，這些行為的后果，取決于有利益沖突的人是否回避了公司對該項(xiàng)交易的決策過程。

要了解各州公司法的規(guī)定，我們必須首先了解普通法的原則。對于利益沖突的交易，如果沒有具體的法律予以規(guī)范，普通法的原則將得到適用。在19世紀(jì)末期，在許多州，普通法的原則幾乎是鐵板一塊：許多利益沖突的交易，只要任何股東提出反對，就要撤銷。而在這方面，州的制定法往往規(guī)定，滿足了一定條件，利益沖突的交易就是有效的，這樣就取代了普通法原則的適用。這些條件通常與披露利益沖突的交易、以及得到無利益關(guān)系主體（不管是股東還是董事）的批準(zhǔn)有關(guān)。但是，值得一提的是，如果這些條件無法滿足，利益沖突的交易也并不因此而無效。它只是意味著，如果股東提起訴訟，法官將按照普通法的原則做出裁判。但普通法的原則的內(nèi)容就是法院自己決定的（the common law rule is whatever the court says it is），并且21世紀(jì)的美國法官，會(huì)不會(huì)象19世紀(jì)的法官一樣，對利益沖突的交易如此反感？這樣，現(xiàn)代的公司法就為利益沖突的交易，提供了“安全港”（safe harbor）。但我們不能認(rèn)為，在“安全港”之外的交易，就一定為法律所禁止。

美國特拉華州公司法第144條規(guī)定，董事、經(jīng)理的“腳踩兩只船”的交易行為，只要滿足下列條件，就不能因?yàn)榇嬖诶鏇_突的可能而歸于無效：（1）董事會(huì)已知相關(guān)情況，而且大多數(shù)無利害關(guān)系的董事已批準(zhǔn)此項(xiàng)交易；或者（譬如，整個(gè)董事會(huì)都涉及利益沖突）（2）股東已知相關(guān)情況，并且批準(zhǔn)了此項(xiàng)交易；或者（由于某種原因，以下兩種情形都沒有發(fā)生）（3）達(dá)成這項(xiàng)交易時(shí)，交易的條件對公司是公平的。

應(yīng)當(dāng)注意的是，前兩項(xiàng)“安全港”規(guī)則只是程序性的，第三項(xiàng)則是完全的實(shí)體性規(guī)范，并且事實(shí)上幾乎完全拋卻了普通法規(guī)則。即使沒有經(jīng)過上述披露或回避，利益關(guān)系之董事也可以坐等相關(guān)情形披露后，再以該項(xiàng)交易公平為由，為自己辯護(hù)。使有利益關(guān)系的董事承擔(dān)對交易的公平性的舉證責(zé)任，是否足以防止不當(dāng)?shù)?ldquo;自我交易”，取決于股東能否起訴，法院能否作出正確的判決。

美國《修正模范商業(yè)公司法》也專設(shè)一章，對董事的利益沖突交易做出規(guī)范。在詳細(xì)界定了“利益沖突的交易”后，《修正模范商業(yè)公司法》規(guī)定，只要滿足以下條件之一，股東就不得以自己或公司名義，以存在利益沖突為由，要求賠償損失、禁止該項(xiàng)行為、或者尋求其他救濟(jì)：（1）在進(jìn)行充分的信息披露之后，多數(shù)無利益關(guān)系的董事予以批準(zhǔn)；（2）在進(jìn)行充分的信息披露之后，持有多數(shù)股份的、無利益關(guān)系的股東予以批準(zhǔn)；（3）在該項(xiàng)交易達(dá)成之時(shí)，該項(xiàng)交易對公司是公平的。盡管真正的條款遠(yuǎn)比上述歸納的情形復(fù)雜，但我們?nèi)匀豢梢钥闯?，《修正模范商業(yè)公司法》與特拉華州公司法在對待利益沖突交易的問題上，幾乎如出一轍。區(qū)別僅在于，后者沒有規(guī)定只有無利益關(guān)系的股東才有權(quán)批準(zhǔn)。但這一點(diǎn)，其實(shí)也已通過案例法的形式，體現(xiàn)在特拉華州的公司法中。

總之，美國《修正模范商業(yè)公司法》和特拉華州公司法，都涉及了“獨(dú)立性”的概念，但它只就特定的利益沖突交易中的“獨(dú)立性”而言——與那種抽象的“獨(dú)立性”迥然有別。它們總體上都著眼于通過信息披露、置身交易之外的董事的批準(zhǔn)，來規(guī)范利益沖突的交易。但它們并不要求這些董事總是由一群相同的人擔(dān)任，也不要求建立抽象的獨(dú)立董事制度。相反，它們采取了“個(gè)案審查”的方式（transaction-by-transaction approach），在每一案件中，法官總要探尋，在受到質(zhì)疑的交易中，是否已經(jīng)獲得了無利害關(guān)系的董事的批準(zhǔn)。顯然，直接面對問題并予以解決，這是它的優(yōu)勢所在。而且必須承認(rèn)，一體規(guī)定獨(dú)立董事制度（通過切斷所選任人員與管理層的聯(lián)系的方式來界定），同樣不可避免地在一些特定的交易中，獨(dú)立董事也會(huì)產(chǎn)生利益沖突。所以，最好的方法，還是在等問題產(chǎn)生時(shí)再逐個(gè)一一審查，并做出裁斷。

當(dāng)然，裁定“自我交易”，也并不是建立獨(dú)立董事制度的唯一原因。這項(xiàng)制度存在的合理性，最主要的看法是，在代表股東利益方面，獨(dú)立董事在總體上比管理層更少涉入利益沖突，因?yàn)樗麄兲幘诚鄬Τ?，與雇員董事相比，對職位的去留也并不特別在乎。雇員董事，就其實(shí)際情況而言，或者是CEO，或者是受CEO領(lǐng)導(dǎo)的人，這毫無疑問會(huì)引起股東的關(guān)注。但美國的公司法通常將這些情況交給公司自行決定，只要公司對其獨(dú)立董事的情況（有或者沒有，有多個(gè)或只有少數(shù)幾個(gè)）進(jìn)行披露，投資者就可自行決定是否進(jìn)行投資。

盡管美國各州的公司法通常援用特定交易中的“無利害關(guān)系”（disinterest）這一概念，而對抽象的“獨(dú)立性”避而不談，但我們還應(yīng)當(dāng)看到，州法并不是公司行為的唯一準(zhǔn)則。紐約證券交易所和納斯達(dá)克股票交易市場，對上市公司的要求中就有關(guān)于獨(dú)立董事的規(guī)定，而它恰恰依賴于抽象定義。

例如紐約證券交易所規(guī)定，上市公司董事會(huì)須下設(shè)審計(jì)委員會(huì)，并至少要有三名獨(dú)立董事，獨(dú)立董事須“不存在任何影響其獨(dú)立于公司和管理層的關(guān)系。”加入收藏然而，除此之外，它并未就其他情形做出相應(yīng)的規(guī)定。

類似地，納斯達(dá)克市場規(guī)則規(guī)定，上全國市場（National Market）的公司必須設(shè)立審計(jì)委員會(huì)，至少包括三名成員，并且全部都是獨(dú)立董事。一些地方性的小公司可以設(shè)立審計(jì)委員會(huì)，多數(shù)成員由獨(dú)立董事組成。但納斯達(dá)克市場對“獨(dú)立性”的界定則相對復(fù)雜，無須在此詳為羅列，只略述如下：獨(dú)立董事不能是該公司或其子公司的任職人員，也不能擁有任何（在公司的董事會(huì)看來）足以影響其做出獨(dú)立判斷、履行董事職責(zé)的關(guān)系。

4.4 特殊的權(quán)力

《獨(dú)立董事意見》一方面規(guī)定，在審計(jì)、提名、薪酬三個(gè)委員會(huì)的成員中，至少應(yīng)包括一半的獨(dú)立董事，似乎想藉此賦予其特殊的權(quán)力。但另一方面，卻并未規(guī)定公司中必須設(shè)立這些委員會(huì)，這樣，公司仍可通過由董事會(huì)總體決策的方式，達(dá)到由內(nèi)部董事控制公司運(yùn)營的目的。

另外，根據(jù)《獨(dú)立董事意見》，上市公司還應(yīng)當(dāng)賦予獨(dú)立董事以下特別職權(quán)：（1）重大關(guān)聯(lián)交易（指上市公司擬與關(guān)聯(lián)人達(dá)成的總額高于300萬元或高于上市公司最近經(jīng)審計(jì)凈資產(chǎn)值的5％的關(guān)聯(lián)交易）應(yīng)由獨(dú)立董事認(rèn)可；（2）向董事會(huì)提議聘用或解聘會(huì)計(jì)師事務(wù)所； （3）向董事會(huì)提議召開臨時(shí)股東大會(huì)；（4）提議召開董事會(huì)；（5）獨(dú)立聘請外部審計(jì)機(jī)構(gòu)和咨詢機(jī)構(gòu)；（6）在股東大會(huì)召開前公開向股東征集投票權(quán)。

以上一些權(quán)利非常的模棱兩可。例如，獨(dú)立董事似乎沒有權(quán)力去召集（call）股東會(huì)或董事會(huì)；他們只有權(quán)力向董事會(huì)提議（recommend）召開前述會(huì)議。

以上權(quán)利并不能由獨(dú)立董事單獨(dú)行使，而必須在得到多數(shù)獨(dú)立董事同意后才能行使。從《獨(dú)立董事意見》（征求意見稿）來看，更有趣的規(guī)定是，它一方面要求獨(dú)立董事一致同意，另一方面，卻不要求公司與關(guān)聯(lián)人的交易，須得到獨(dú)立董事的批準(zhǔn)，只規(guī)定獨(dú)立董事應(yīng)對此發(fā)表意見，公司應(yīng)予以披露。

4.5 選任程序

在涉及獨(dú)立董事的選任時(shí)，《獨(dú)立董事意見》暴露了一些缺點(diǎn)。正如前文所述，建立獨(dú)立董事制度的最根本動(dòng)力，在于保護(hù)小股東免受大股東和管理層的剝削。然而，由于董事由股東選任，控股股東自然就控制了董事的選任程序。當(dāng)公司管理層或者控股股東，希望通過引入獨(dú)立董事，來向投資者彰顯其自身的公正和清廉，從而降低籌資成本；抑或是需要獨(dú)立董事來批準(zhǔn)利益沖突的交易，從而避免被訴的麻煩。從邏輯上而言，由管理層或者控股股東，以提名其他董事的相同方式，來提名獨(dú)立董事，并無問題。但是如果是從保護(hù)小股東的利益出發(fā)，立法者與監(jiān)督機(jī)關(guān)就面臨一個(gè)兩難選擇：如果任一股東都有權(quán)提名獨(dú)立董事候選人，那么過多的候選人，將使控股股東有可能通過分散小股東投票權(quán)的方式，獲得不當(dāng)?shù)臋?quán)力；如果規(guī)定只有大股東才能提名候選人，那就不太可能選出代表小股東利益的獨(dú)立董事。

在《獨(dú)立董事意見》（征求意見稿）中，證監(jiān)會(huì)采納了第二種做法，規(guī)定持有至少5%股份的個(gè)人或團(tuán)體，可以提名獨(dú)立董事候選人。在該草案經(jīng)修正成文時(shí)，這一門檻被調(diào)低到1%.

然而，在《獨(dú)立董事意見》或者甚至在公司法中，并未明確如何從候選人中選任獨(dú)立董事。根據(jù)公司法，可以推定董事是由股東大會(huì)以多數(shù)決的方式產(chǎn)生。但這項(xiàng)規(guī)則如何運(yùn)用于獨(dú)立董事，卻遠(yuǎn)不夠明確。

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（責(zé)任編輯：xy）

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