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 第三節(jié)　民事訴訟保障制度

一、財產(chǎn)保全

（一）訴訟中的財產(chǎn)保全又稱訴訟保全。

1.可以由當(dāng)事人申請開始，也可以由法院依職權(quán)開始保全程序。主要由當(dāng)事人申請，法院主動保全屬于例外情況。

2.當(dāng)事人申請財產(chǎn)保全的，可以責(zé)令提供擔(dān)保。（訴前保全要求一定提供擔(dān)保）

3.判決生效后到申請再審之前，當(dāng)事人也可以申請財產(chǎn)保全。

4.接到申請后，法院應(yīng)在48小時內(nèi)作出裁定。此裁定不得上訴，但可以申請復(fù)議。

（二）訴前保全的程序

1.當(dāng)事人必須提出申請，而且提供擔(dān)保。

2.管轄法院--財產(chǎn)所在地法院。

3.被申請人提供反擔(dān)保的，解除保全。

4.保全后，申請人沒有及時起訴，給被申請人造成巨大的損失應(yīng)當(dāng)賠償。

提示：如果是國內(nèi)民事訴訟，法院起訴期限是15天，涉外民事訴訟30天。

（三）財產(chǎn)保全的范圍、措施

財產(chǎn)保全限于請求的范圍，或者與本案有關(guān)的財物。財產(chǎn)保全的措施是采取查封、扣押、凍結(jié)或者法律規(guī)定的其他方法。

二、行為保全

1.訴前停止侵犯專利權(quán)行為

2.訴前停止侵犯商標(biāo)權(quán)行為

3.訴前停止侵犯著作權(quán)行為

4.發(fā)布海事強制令

【例題·多選題】東方醫(yī)療器械研究所經(jīng)過多年研究，開發(fā)研制出一種頻譜治療儀并取得了專利權(quán)。后來，該研究所發(fā)現(xiàn)市場上大量銷售由南海儀器公司生產(chǎn)的頻譜治療儀的主要技術(shù)性能很類似于自己的專利產(chǎn)品，研究所認為儀器公司的行為嚴重侵犯了自己的專利權(quán)。此時，如不及時制止儀器公司的行為，將會使自己的合法權(quán)益受到難以彌補的損害，研究所可以在起訴前向人民法院申請采取（?。＃?009年）

A.證據(jù)交換

B.責(zé)令停止儀器公司有關(guān)行為的措施

C.財產(chǎn)保全的措施

D.先予執(zhí)行的措施

[答疑編號410070301]

『正確答案』BC

『答案解析』考察的知識點是訴前停止侵犯專利權(quán)的保全措施。根據(jù)我國專利法第66條的規(guī)定"專利權(quán)人或者利害關(guān)系人有證據(jù)證明他人正在實施或者即將實施侵犯專利權(quán)的行為，如不及時制止將會使其合法權(quán)益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取責(zé)令停止有關(guān)行為的措施。"此外，根據(jù)民事訴訟法第94條規(guī)定："利害關(guān)系人因情況緊急，不立即申請財產(chǎn)保全將會使其合法權(quán)益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取財產(chǎn)保全措施。"無論是行為保全還是訴前財產(chǎn)保全，申請人都應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保，不提供擔(dān)保的，法院將駁回申請。因此，在本案中，研究所如有證據(jù)證明南海公司的行為嚴重侵犯自己的專利權(quán)，如不及時制止對方行為，將會使自己合法權(quán)益受到難以彌補的損害，可以向法院請求責(zé)令對方停止有關(guān)行為或申請采取財產(chǎn)保全措施。因此BC是正確答案。A（證據(jù)交換）屬于庭審前的證據(jù)確認規(guī)則；D（先予執(zhí)行）適用于為解決權(quán)利人生活或生產(chǎn)經(jīng)營的急需，而依法裁定義務(wù)人預(yù)先履行一定數(shù)額的金錢或者財物，適用范圍僅限于：一是追索贍養(yǎng)費、扶養(yǎng)費、撫育費、撫恤金、醫(yī)療費用的案件；二是追索勞動報酬的案件；三是因情況緊急需要先予執(zhí)行的案件（包括需要立即停止侵害，排除妨礙的；需要立即制止某項行為的；需要立即返還用于購置生產(chǎn)原料、生產(chǎn)工具款的；追索恢復(fù)生產(chǎn)、經(jīng)營急需的保險理賠費的）。因此，正確答案為BC。

三、先予執(zhí)行

（一）先予執(zhí)行適用的案件范圍

1.對下列案件可以適用先予執(zhí)行制度：（1）追索贍養(yǎng)費、扶養(yǎng)費、撫育費、撫恤金、醫(yī)療費用的案件；（2）追索勞動報酬的案件；（3）因情況緊急需要先予執(zhí)行的案件。

2.《民訴意見》第107條規(guī)定，下列案件屬于情況緊急案件：（1）需要立即停止侵害，排除妨礙的；（2）需要立即制止某項行為的；（3）需要立即返還用于購置生產(chǎn)原料、生產(chǎn)工具貨款的；（4）追索恢復(fù)生產(chǎn)、經(jīng)營急需的保險理賠費的。

（二）先予執(zhí)行的適用條件

1.當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確；

2.申請人確有困難并提出申請，不先予執(zhí)行將嚴重影響申請人的生活或生產(chǎn)經(jīng)營；

3.案件的訴訟請求屬于給付之訴；

4.被申請人有履行能力。

（三）先予執(zhí)行的擔(dān)保和賠償

人民法院可以責(zé)令申請人提供擔(dān)保，申請人不提供擔(dān)保的，駁回先予執(zhí)行申請。申請人敗訴的，應(yīng)當(dāng)賠償被申請人因先予執(zhí)行遭受的財產(chǎn)損失。

四、對妨害民事訴訟行為的強制措施

（一）拘傳

1.對被告拘傳適用應(yīng)具備的條件：拘傳對象是必須到庭的被告；必須經(jīng)人民法院兩次傳票傳喚；必須是被告無正當(dāng)理由拒不到庭。

2.拘傳的程序：合議庭或者獨任審判員提出意見，報院長批準(zhǔn)，交法警執(zhí)行。

（二）訓(xùn)誡

訓(xùn)誡是人民法院對妨害民事訴訟秩序行為較輕的人，以口頭方式予以嚴肅地批評教育，并指出其行為的違法性和危害性，令其以后不得再犯的一種強制措施。

（三）責(zé)令退出法庭

責(zé)令退出法庭是指人民法院對于違反法庭規(guī)則的人，強制其離開法庭的措施。

解釋：訓(xùn)誡與責(zé)令退出法庭不是很重要，這兩種措施都是對違反法庭規(guī)則的人實施的，不是很嚴厲，不涉及人身自由問題，不需報院長審批，合議庭可以自己決定。

（四）罰款

1.罰款的程序：合議庭或獨任審判員提出意見，報院長批準(zhǔn)，制作罰款決定書。當(dāng)事人對決定書不服，不能提起上訴，可以向上級法院申請復(fù)議。

2.罰款數(shù)額是：對個人1萬元以下，對單位1萬至30萬元。

（五）拘留

1.這里的拘留是司法拘留，不同于行政拘留與刑事拘留。司法拘留的目的是排除妨礙，一旦妨礙得以排除，拘留措施就要解除。

2.拘留的程序比較嚴格，合議庭或獨任審判員提出意見，報院長批準(zhǔn)，制作拘留決定書，當(dāng)事人對拘留決定書不服，可以向上級法院提出復(fù)議。

五、民事訴訟代理制度

1.法定代理人

法定代理人，是指根據(jù)法律規(guī)定取得代理權(quán)，代理無訴訟行為能力的當(dāng)事人進行民事訴訟的人。法定代理權(quán)根據(jù)監(jiān)護權(quán)的取得而取得，法定代理權(quán)根據(jù)監(jiān)護權(quán)的消滅而消滅。

2.委托代理人

委托代理人是指受當(dāng)事人或者法定代理人的委托，以當(dāng)事人的名義，在授權(quán)范圍內(nèi)進行民事訴訟活動的人。

（1）在我國可以委托作為訴訟代理人的范圍比較廣泛，不僅限于律師，除律師外，當(dāng)事人還可以委托其近親屬、有關(guān)社會團體推薦的人、當(dāng)事人所在單位推薦的人以及經(jīng)人民法院許可的其他公民。委托代理人的人數(shù)最多以2人為限。

（2）授權(quán)委托應(yīng)當(dāng)采取書面形式。

（3）對僑居在國外的中華人民共和國公民從國外寄交的或者托交的授權(quán)委托書，必須經(jīng)中華人民共和國駐該國的使領(lǐng)館證明；沒有使領(lǐng)館的，由與中華人民共和國有外交關(guān)系的第三國駐該國的使領(lǐng)館證明，再轉(zhuǎn)由中華人民共和國駐該第三國使領(lǐng)館證明，或者由當(dāng)?shù)氐膼蹏A僑團體證明。

（4）涉外案件中的外國當(dāng)事人需要委托訴訟代理人的，可以委托中國公民、居住在中國境內(nèi)的外國人或者是律師，如果委托律師，必須委托中國的執(zhí)業(yè)律師。如果其授權(quán)委托書是從我國領(lǐng)域外寄交或者托交的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)所在國公證機構(gòu)證明，并且經(jīng)我駐該國使領(lǐng)館認證，或者履行中華人民共和國與該所在國訂立的有關(guān)條約中規(guī)定的證明手續(xù)才具有效力。

【例題·單選題】王某為法籍華人，為繼承其父遺產(chǎn)，與其同父異母的哥哥王明發(fā)生糾紛，現(xiàn)王明到中國A市中級人民法院起訴。王某應(yīng)訴，并準(zhǔn)備委托法國律師史密斯作為其訴訟代理人。根據(jù)中國法律規(guī)定，史密斯（?。?。（2005年）

A.可以以律師的身份作為訴訟代理人參加訴訟

B.可以以非律師的身份作為訴訟代理人參加訴訟

C.由于是法國律師，所以他既不可以以律師的身份，也不可以以非律師的身份參加訴訟

D.只有經(jīng)中國外交部門批準(zhǔn)后，才可以以訴訟代理人的身份參加訴訟

[答疑編號410070302]

『正確答案』B

『答案解析』本題所考查的考點是外國律師的身份。按照《民訴意見》第308條規(guī)定，涉外民事訴訟中的外籍當(dāng)事人，可以委托本國人為訴訟代理人，也可以委托本國律師以非律師身份擔(dān)任訴訟代理人。正確答案是B。

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