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 4.6 獨(dú)立董事的任期

《獨(dú)立董事意見》中關(guān)于任期的規(guī)定，與公司法存在潛在的沖突。公司法規(guī)定，在董事任期屆滿（不得超過三年）之前，股東大會(huì)不得“無故”解除其職務(wù)。同時(shí)，它規(guī)定，公司中的董事不得超過19人。《獨(dú)立董事意見》規(guī)定，獨(dú)立董事出現(xiàn)不符合獨(dú)立性條件或其他不適宜履行獨(dú)立董事職責(zé)的情形，由此造成上市公司獨(dú)立董事達(dá)不到《獨(dú)立董事意見》要求的人數(shù)時(shí)，上市公司應(yīng)按規(guī)定補(bǔ)足獨(dú)立董事人數(shù)。然而，試想如果出現(xiàn)以下情形：一公司有19名股東，其中7人為獨(dú)立董事，這樣就達(dá)到了《獨(dú)立董事意見》要求的三分之一。但如果隨后有一名獨(dú)立董事喪失了獨(dú)立性，又當(dāng)如何？公司不能另外指定一名獨(dú)立董事，因?yàn)槟菢訒?huì)使董事人數(shù)超過公司法的法定限額；另外，公司也不能解聘這位獨(dú)立董事，或者其他的董事，因?yàn)閱适И?dú)立性大概不能被理解為解除職務(wù)的理由。這樣，其結(jié)果只能是公司法阻遏了它滿足《獨(dú)立董事意見》的要求。

《獨(dú)立董事意見》還進(jìn)一步規(guī)定，如因獨(dú)立董事辭職導(dǎo)致公司董事會(huì)中獨(dú)立董事所占的比例低于《獨(dú)立董事意見》規(guī)定的最低要求時(shí)，該獨(dú)立董事的辭職報(bào)告應(yīng)當(dāng)在下任獨(dú)立董事填補(bǔ)其缺額后生效。在這里，令人心生疑慮的是，證監(jiān)會(huì)是否有權(quán)認(rèn)定董事辭職行為的效力？進(jìn)而言之，規(guī)定辭職不生效，其實(shí)際效果何在？獨(dú)立董事完全可能不參加會(huì)議，而根據(jù)《獨(dú)立董事意見》第4條第5款（獨(dú)立董事連續(xù)3次未親自出席董事會(huì)會(huì)議的，由董事會(huì)提請(qǐng)股東大會(huì)予以撤換。譯者注），獨(dú)立董事連續(xù)缺席行為將使其被免職。另外，獨(dú)立董事還可使自己?jiǎn)适И?dú)立性， 設(shè)為首頁 并成為一名普通的董事，一旦成為普通董事，《獨(dú)立董事意見》就不再限制他辭職。

4.7 執(zhí)行

在形形色色的有關(guān)公司治理的準(zhǔn)則中，最關(guān)鍵的、但很少得到清楚的答案的問題是，它們應(yīng)當(dāng)如何被執(zhí)行?！丢?dú)立董事指導(dǎo)意見》，顧名思義（它僅僅是“指導(dǎo)意見”），應(yīng)不具有嚴(yán)格的約束力，盡管它希望上市公司能夠一體遵循。但對(duì)于不遵循的后果，它也沒有規(guī)定任何制裁措施。該意見征求意見稿規(guī)定，如果公司“無正當(dāng)理由”未能切實(shí)遵守“指導(dǎo)意見”，證監(jiān)會(huì)將予以公開批評(píng)，并責(zé)令其限期整改，并公開披露相關(guān)情況。然而，即便是在原來的“征求意見稿”中，也沒有明確證監(jiān)會(huì)將以什么為后盾，以處理違規(guī)情形。最后經(jīng)修訂的《獨(dú)立董事指導(dǎo)意見》，刪除了上述規(guī)定。信息披露作為執(zhí)行機(jī)制，只出現(xiàn)在第5條第3款，它規(guī)定如果獨(dú)立董事的職權(quán)得不到正常行使，上市公司應(yīng)將有關(guān)情況予以披露。

證監(jiān)會(huì)可能準(zhǔn)備利用其針對(duì)上市公司申報(bào)材料的權(quán)力，來推行《獨(dú)立董事指導(dǎo)意見》。換言之，對(duì)于不符“意見”的申報(bào)材料，證監(jiān)會(huì)將予以駁回。這就是1997年《上市公司章程指引》所使用的做法。既然證監(jiān)會(huì)認(rèn)識(shí)到這個(gè)執(zhí)行機(jī)制的存在，并知道如何把它寫進(jìn)文件里去，那么此次卻沒有把它寫進(jìn)去，是否有意義，尚未可知。

《獨(dú)立董事意見》要求上市公司應(yīng)將所有被提名人的有關(guān)材料同時(shí)報(bào)送中國證監(jiān)會(huì)、公司所在地中國證監(jiān)會(huì)派出機(jī)構(gòu)和公司股票掛牌交易的證券交易所。中國證監(jiān)會(huì)在15個(gè)工作日內(nèi)對(duì)獨(dú)立董事的任職資格和獨(dú)立性進(jìn)行審核。對(duì)中國證監(jiān)會(huì)持有異議的被提名人，可作為公司董事候選人，但不作為獨(dú)立董事候選人。 在召開股東大會(huì)選舉獨(dú)立董事時(shí)，上市公司董事會(huì)應(yīng)對(duì)獨(dú)立董事候選人是否被中國證監(jiān)會(huì)提出異議的情況進(jìn)行說明。

必須指出，上述程序，看起來很不實(shí)際。目前中國的上市公司超過1100家。在2002年6月30日以前，每一家公司至少要有2名獨(dú)立董事，而且還可能在上報(bào)給證監(jiān)會(huì)的名單中，超過2名候選人。很難設(shè)想，在人力和其他資源都相對(duì)有限的情況下，證監(jiān)會(huì)能夠?qū)蜻x人的資質(zhì)，一一進(jìn)行審查。

有趣的是，《獨(dú)立董事意見》（征求意見稿）提供的方案，似乎現(xiàn)實(shí)一些。它規(guī)定，獨(dú)立董事一旦選任，則應(yīng)報(bào)送公司所在地的證監(jiān)會(huì)派出機(jī)構(gòu)，由其做出批準(zhǔn)或不批準(zhǔn)的決定。對(duì)不批準(zhǔn)的決定不服的，可以向證監(jiān)會(huì)申訴。

5．結(jié)論

很難設(shè)想，《獨(dú)立董事意見》將會(huì)對(duì)上市公司的運(yùn)作過程產(chǎn)生巨大的影響。從現(xiàn)實(shí)情況看，沒有引入獨(dú)立董事的公司，也看不出將會(huì)遭受任何不測(cè)。也許證監(jiān)會(huì)將命令上市公司引入獨(dú)立董事，但不引入的結(jié)果如何，也未可知。以“下市”作為制裁手段，似乎并不妥當(dāng)，因?yàn)槿绱艘粊?，受損失的恰恰是那些小股東，因?yàn)樗鼈儽粍儕Z了流通股票的權(quán)利。而小股東，卻恰恰是證監(jiān)會(huì)著力要保護(hù)的弱勢(shì)群體。

《獨(dú)立董事意見》是否彰顯著某種保護(hù)投資者的努力（這種努力，盡管并不完善，但瑕不掩瑜）？這根本上取決于對(duì)以市場(chǎng)方式解決問題是否抱有信心。有一種對(duì)公司治理的構(gòu)想，認(rèn)為公司治理規(guī)則的唯一作用就是提供默認(rèn)規(guī)則（default rules），公司的參與者根據(jù)本公司的情況，可以在公司章程將其補(bǔ)充或修改。而這套規(guī)則的內(nèi)容本身——比如說，要求或者不要求建立獨(dú)立董事——只有在各方圍繞該規(guī)則的談判成本過高的情況下，才顯得重要。具體到每個(gè)公司，它們都可以根據(jù)“效益最大化”的標(biāo)準(zhǔn)，選擇有利于己的規(guī)則；如果選擇錯(cuò)誤，由此帶來的相對(duì)低效將使它們?cè)诟?jìng)爭(zhēng)中落敗。

然而，中國政府一向?qū)κ袌?chǎng)解決的方式?jīng)]有信心，在公司治理的領(lǐng)域也是如此。在針對(duì)中國境外上市公司中，中國頒布了強(qiáng)制性的公司章程條款，要求所有的在境外上市的企業(yè)一體遵循，而不管它們的不同業(yè)務(wù)和具體情況。現(xiàn)在，它又在推行獨(dú)立董事制度，盡管并沒有跡象表明它會(huì)取得預(yù)期的效果。在美國，有關(guān)公司的研究表明，引入獨(dú)立董事制度對(duì)提升公司的業(yè)績(jī)并未產(chǎn)生任何積極效果。當(dāng)然，這一情況的出現(xiàn)，很可能與美國公司治理所處的特定的法律、經(jīng)濟(jì)和政治環(huán)境有關(guān)，而這些又與中國的情形大有不同——例如，在美國，建立獨(dú)立董事制度意欲解決的問題，可能已經(jīng)早被其他制度所解決，如股東的派生訴訟，公司控制權(quán)的市場(chǎng)收購，經(jīng)理人才市場(chǎng)等，而這些在中國還很不完善。然而，考慮到推行這項(xiàng)制度（指獨(dú)立董事制度，譯者注）對(duì)證監(jiān)會(huì)的成本，我認(rèn)為，證監(jiān)會(huì)除了憑直覺認(rèn)為它將會(huì)行之有效外，還應(yīng)有更可靠的根據(jù)。

當(dāng)我們考慮到整體的法律制度的時(shí)候，在中國公司中引入獨(dú)立董事，其面臨的問題就更加明顯。我們可以先設(shè)想一家董事會(huì)由管理層控制的美國公司，。經(jīng)理層為什么還會(huì)愿意有獨(dú)立董事？有幾個(gè)可能的答案：獨(dú)立董事制度可能是一項(xiàng)“保證機(jī)制”（bonding device），公司的代理人（主要是指經(jīng)理，譯者注）可以藉此向潛在的投資者昭示，他們還是愿意接受有效的監(jiān)督的，這樣可以降低公司的籌資成本，增強(qiáng)競(jìng)爭(zhēng)力。另一種答案在于，在面對(duì)股東訴訟時(shí)，管理層可利用獨(dú)立董事來保護(hù)自己。公司的管理層經(jīng)常、有時(shí)候是事所必須地（例如，在核發(fā)薪酬時(shí)）陷入“自我交易”、或者看起來酷似“自我交易”抑或是存在利益沖突的行為之中。而此時(shí)，來自獨(dú)立董事的護(hù)佑（blessing）就顯得格外彌足珍貴。正如前文所述，公司制定法并不直接一體禁止“自我交易”行為，甚至也不要求此種交易得到獨(dú)立董事的批準(zhǔn)。而是為那些得到無利益沖突的董事批準(zhǔn)的“問題交易”制定了“安全港規(guī)則”。公司管理者善意利用獨(dú)立董事已得到了法院的認(rèn)可，對(duì)他們來說，自然價(jià)值不菲。

然而，這種激勵(lì)在中國卻蕩然無存。中國的公司法并未規(guī)定股東可以起訴管理層的“自我交易”行為；同時(shí)，它自然也沒有規(guī)定，公司管理層可以得到獨(dú)立董事批準(zhǔn)為由，對(duì)抗這種訴訟。因?yàn)楣蓶|訴訟在中國已是難上加難，中國的法院和市場(chǎng)監(jiān)管者，長(zhǎng)期以來沒有形成一套對(duì)公司董事會(huì)的決定保持足夠尊重的原則，自然也就不可能考慮在特定案件中，應(yīng)遵循哪些特定的程序（如前述多次論及的“自我交易案件”中，是否有獨(dú)立董事的批準(zhǔn)，其判案程序當(dāng)有區(qū)別，譯者注）。所以，在管理層的法律責(zé)任以及控股股東方面，自然也就沒有市場(chǎng)的壓力促使其建立獨(dú)立董事制度。市場(chǎng)壓力的缺失，也許可以解釋為什么需要由政府來主導(dǎo)獨(dú)立董事制度，但與此如影隨形的是，它昭示著推進(jìn)這項(xiàng)制度將是“蜀道難——難于上青天”，因?yàn)樗皇菫樾枰娜硕O(shè)——公司管理層和控股股東——或者甚至也不是為這項(xiàng)制度的實(shí)施監(jiān)督者（證監(jiān)會(huì)）的利益而設(shè)（除非是非常抽象的利益）。

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（責(zé)任編輯：xy）

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