導(dǎo)讀：企業(yè)法律顧問考試時(shí)間為10月20、21日，小編編輯整理了企業(yè)法律顧問考試真題，希望幫助您更好的準(zhǔn)備考試！

 三、案例分析題(每題2分。由單選或多選組成。錯(cuò)選，本題不得分；少選，但選擇正確的每個(gè)選項(xiàng)得0．5分)

(一)

某建筑公司與開發(fā)公司因工程承包合同欠款糾紛申請仲裁，仲裁前申請人民法院采取了財(cái)產(chǎn)保全措施。仲裁庭作出裁決后，因開發(fā)公司拒不履行義務(wù)，建筑公司申請執(zhí)行，而開發(fā)公司因負(fù)債累累停業(yè)，經(jīng)人民法院調(diào)查發(fā)現(xiàn)該公司的注冊資金不實(shí)，另外又發(fā)現(xiàn)開發(fā)公司在另外一家房地產(chǎn)公司有40％的股份。

請分析案例，并回答下列問題：

1．(2004，67)建筑公司應(yīng)當(dāng)向( )人民法院申請執(zhí)行。

A．仲裁機(jī)構(gòu)所在地

B．采取了財(cái)產(chǎn)保全措施的

C．申請執(zhí)行人住所地或財(cái)產(chǎn)所在地

D．被申請執(zhí)行人住所地或財(cái)產(chǎn)所在地

【真題解析】本題考查仲裁裁決的執(zhí)行?！吨俨梅ā返?2條規(guī)定，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)履行裁決。一方當(dāng)事人不履行的，另一方當(dāng)事人可以依照民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定向人民法院申請執(zhí)行。受申請的人民法院應(yīng)當(dāng)執(zhí)行?！睹袷略V訟法》第207條規(guī)定，發(fā)生法律效力的民事判決、裁定，以及刑事判決、裁定中的財(cái)產(chǎn)部分，由第一審人民法院執(zhí)行。法律規(guī)定由人民法院執(zhí)行的其他法律文書，由被執(zhí)行人住所地或者被執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)所在地人民法院執(zhí)行。所以在本案例中，建筑公司應(yīng)當(dāng)向被申請人住所地或者被執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)所在地人民法院申請執(zhí)行。由此可知D項(xiàng)正確。

2．(2004，68)在建筑公司向人民法院申請執(zhí)行仲裁裁決時(shí)，開發(fā)公司以裁決不公正向人民法院申請撤銷，人民法院應(yīng)當(dāng)( )。

A．終結(jié)執(zhí)行

B．暫緩執(zhí)行

C．不予執(zhí)行

D．中止執(zhí)行

【真題解析】本題考查中止執(zhí)行?！睹袷略V訟法》第234條規(guī)定，有下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定中止執(zhí)行：(1)申請人表示可以延期執(zhí)行的；(2)案外人對執(zhí)行標(biāo)的提出確有理由的異議的；(3)作為一方當(dāng)事人的公民死亡，需要等待繼承人繼承權(quán)利或者承擔(dān)義務(wù)的；(4)作為一方當(dāng)事人的法人或者其他組織終止，尚未確定權(quán)利義務(wù)承受人的；(5)人民法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)中止執(zhí)行的其他情形。中止的情形消失后，恢復(fù)執(zhí)行。根據(jù)《執(zhí)行規(guī)定》第l02條的規(guī)定，有下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)依照民事訴訟法第234條第l款第5項(xiàng)的規(guī)定裁定中止執(zhí)行：(1)人民法院已受理以被執(zhí)行人為債務(wù)人的破產(chǎn)申請的；(2)被執(zhí)行人確無財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行的；(3)執(zhí)行的標(biāo)的物是其他法院或仲裁機(jī)構(gòu)正在審理的案件爭議標(biāo)的物，需要等待該案件審理完畢確定權(quán)屬的；(4)一方當(dāng)事人申請執(zhí)行仲裁裁決，另一方當(dāng)事人申請撤銷仲裁裁決的；(5)仲裁裁決的被申請執(zhí)行人依據(jù)《民事訴訟法》第217條第2款的規(guī)定向人民法院提出不予執(zhí)行請求，并提供適當(dāng)擔(dān)保的。根據(jù)以上法律規(guī)定可知，在本案中人民法院應(yīng)當(dāng)中止執(zhí)行。故D項(xiàng)正確。

3．(2004，69)開發(fā)公司停業(yè)，人民法院應(yīng)當(dāng)( )。

A．終結(jié)執(zhí)行程序

B．中止執(zhí)行程序

C．裁定追加開發(fā)公司的投資人為被執(zhí)行，令其承擔(dān)全部義務(wù)

D．裁定追加開發(fā)公司的投資人為被執(zhí)行人，令其在注冊資金不實(shí)的范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任

【真題解析】本題考查追加被執(zhí)行人。《執(zhí)行規(guī)定》第80條規(guī)定，被執(zhí)行人無財(cái)產(chǎn)清償債務(wù)，如果其開辦單位對其開辦時(shí)投入的注冊資金不實(shí)或抽逃注冊資金，可以裁定變更或追加其開辦單位為被執(zhí)行人，在注冊資金不實(shí)或抽逃注冊資金的范圍內(nèi)，對申請執(zhí)行人承擔(dān)責(zé)任。在本案中，開發(fā)公司注冊資金不實(shí)，根據(jù)上述法條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)追加開發(fā)公司的投資人為被執(zhí)行人，令其在注冊資金不實(shí)的范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。故D項(xiàng)正確，C項(xiàng)錯(cuò)誤。關(guān)于中止訴訟的條件參見上題的分析可知B項(xiàng)錯(cuò)誤?！睹袷略V訟法》第235條規(guī)定：有下列情形之一的，人民法院裁定終結(jié)執(zhí)行：(1)申請人撤銷申請的；(2)據(jù)以執(zhí)行的法律文書被撤銷的；(3)作為被執(zhí)行人的公民死亡，無遺產(chǎn)可供執(zhí)行，又無義務(wù)承擔(dān)人的；(4)追索贍養(yǎng)費(fèi)、扶養(yǎng)費(fèi)、撫育費(fèi)案件的權(quán)利人死亡的；(5)作為被執(zhí)行人的公民因生活困難無力償還借款，無收入來源，又喪失勞動能力的；(6)人民法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)終結(jié)執(zhí)行的其他情形。本案中，開發(fā)公司停業(yè)不屬于上述情況，故A項(xiàng)錯(cuò)誤。

4．(2004，70)對開發(fā)公司在另外一家房地產(chǎn)公司的股權(quán)，人民法院( )。

A．無權(quán)執(zhí)行

B．可以凍結(jié)開發(fā)公司的投資權(quán)益

C．可以直接執(zhí)行另外一家房地產(chǎn)公司的財(cái)產(chǎn)

D．可以依法裁定轉(zhuǎn)讓股權(quán)

【真題解析】本題考查執(zhí)行措施?！秷?zhí)行規(guī)定》第53條規(guī)定，對被執(zhí)行人在有限責(zé)任公司、其他法人企業(yè)中的投資權(quán)益或股權(quán)，人民法院可以采取凍結(jié)措施。凍結(jié)投資權(quán)益或股權(quán)的，應(yīng)當(dāng)通知有關(guān)企業(yè)不得辦理被凍結(jié)投資權(quán)益或股權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)，不得向被執(zhí)行人支付股息或紅利。被凍結(jié)的投資權(quán)益或股權(quán)，被執(zhí)行人不得自行轉(zhuǎn)讓。第54條規(guī)定，被執(zhí)行人在其獨(dú)資開辦的法人企業(yè)中擁有的投資權(quán)益被凍結(jié)后，人民法院可以直接裁定予以轉(zhuǎn)讓，以轉(zhuǎn)讓所得清償其對申請執(zhí)行人的債務(wù)。對被執(zhí)行人在有限責(zé)任公司中被凍結(jié)的投資權(quán)益或股權(quán)，人民法院可以依據(jù)《公司法》第35條、第36條的規(guī)定，征得全體股東過半數(shù)同意后，予以拍賣、變賣或以其他方式轉(zhuǎn)讓。不同意轉(zhuǎn)讓的股東，應(yīng)當(dāng)購買該轉(zhuǎn)讓的投資權(quán)益或股權(quán)，不購買的，視為同意轉(zhuǎn)讓，不影響執(zhí)行。人民法院也可允許并監(jiān)督被執(zhí)行人自行轉(zhuǎn)讓其投資權(quán)益或股權(quán)，將轉(zhuǎn)讓所得收益用于清償對申請執(zhí)行人的債務(wù)。在本案中，開發(fā)公司在另一家房地產(chǎn)公司中有40％的股權(quán)，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定》第53條的規(guī)定，法院可以凍結(jié)開發(fā)公司的投資權(quán)益。所以B項(xiàng)正確，A項(xiàng)錯(cuò)誤。根據(jù)第54條的規(guī)定，人民法院只能對被執(zhí)行人在其獨(dú)資開辦的法人企業(yè)中擁有的投資權(quán)益在凍結(jié)后直接裁定予以轉(zhuǎn)讓，不能直接執(zhí)行另外一家房地產(chǎn)公司的財(cái)產(chǎn)。故C項(xiàng)錯(cuò)誤。根據(jù)第54條的規(guī)定，人民法院只能在征得全體股東過半數(shù)同意后，予以拍賣、變賣或以其他方式轉(zhuǎn)讓股權(quán)，故D項(xiàng)錯(cuò)誤。

【答案】 l．D 2．D 3．D 4．B

(二)

1．999年3月，建設(shè)銀行東風(fēng)支行與甲公司簽訂了借款500萬元人民幣的合同，由保證人乙公司承擔(dān)連帶保證責(zé)任，借款期限一年。2000年3月，甲公司未歸還到期借款。東風(fēng)支行每隔3個(gè)月就向甲公司和乙公司各發(fā)一份催收函，并請這兩家公司在催收函上簽署“文件收到”。2003年6月，甲公司仍然不能歸還借款。東風(fēng)支行向自己所在地人民法院起訴甲公司和乙公司。

1．(2004，72)東風(fēng)支行向自己所在地人民法院起訴以及該人民法院受理的根據(jù)是( )。

A．“被告就原告”的地域管轄原則

B．“原告就被告”的地域管轄原則

C．貸款方所在地為借款合同的履行地，合同履行地人民法院有管轄權(quán)

D．因合同糾紛提起的訴訟，原告所在地人民法院有管轄權(quán)

【真題解析】本題考查特殊地域管轄。《民事訴訟法》第24條規(guī)定，因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄。根據(jù)《民訴意見》等司法解釋的規(guī)定，借款合同，貸款方所在地為合同履行地，但當(dāng)事人另有約定的除外。在本案例中，建設(shè)銀行東風(fēng)支行為貸款方，根據(jù)上述法條的規(guī)定，其所在地為合同履行地。由此可知，C項(xiàng)正確，D項(xiàng)錯(cuò)誤。在民事訴訟中原告就被告是地域管轄的原則，但是在本案中，東風(fēng)支行向自己所在地人民法院起訴，且該人民法院受理了東風(fēng)支行的起訴，不能適用原告就被告的原則，故AB項(xiàng)錯(cuò)誤。

2．(2004，73)甲、乙公司否認(rèn)東風(fēng)支行定期送達(dá)催收函的事實(shí)，原告出示有甲、乙公司簽署的“文件收到”的催收函。此證據(jù)屬于( )。

A．反證

B．本證

C．直接證據(jù)

D．間接證據(jù)

【真題解析】本題考查證據(jù)的分類。本證是指負(fù)有證明責(zé)任的當(dāng)事人所提出的，用于證明待證事實(shí)的證據(jù)。．反證是指不負(fù)證明責(zé)任的當(dāng)事人，為推翻對方主張的事實(shí)而提出的證明相反事實(shí)存在的證據(jù)。直接證據(jù)，是指直接用于證明案件事實(shí)的證據(jù)。間接證據(jù)，是指不能單獨(dú)或直接證明證明對象，只能間接證明證明對象的證據(jù)。在本案中，東風(fēng)支行負(fù)有證明甲、乙公司收到催收函的事實(shí)，故其出示有甲、乙公司簽署的“文件收到”催收函的證據(jù)是本證。其出示有甲、乙公司簽署的“文件收到”的催收函直接證明了其主張，屬于直接證據(jù)。由此可知BC項(xiàng)正確。

3．(2004，74)本案當(dāng)事人的訴訟地位分別是( )。

A．甲公司為被告

B．乙公司為被告

C．乙公司為第三人

D．建設(shè)銀行總行為原告

【真題解析】本題考查訴訟當(dāng)事人?！稉?dān)保法》第l8條規(guī)定，當(dāng)事人在保證合同中約定保證人與債務(wù)人對債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的，為連帶責(zé)任保證。連帶責(zé)任保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。第19條規(guī)定，當(dāng)事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任。在本案中，乙公司承擔(dān)連帶保證責(zé)任，故乙公司能夠成為被告參加訴訟。故B項(xiàng)正確，C項(xiàng)錯(cuò)誤。甲公司與東風(fēng)支行之間具有直接的合同關(guān)系，能夠成為本案的被告。故A項(xiàng)正確。根據(jù)《民訴意見》第40條第6項(xiàng)的規(guī)定和《民事訴訟法》第49條的規(guī)定可知，中國人民銀行、各專業(yè)銀行設(shè)在各地的分支機(jī)構(gòu)可以作為民事訴訟的當(dāng)事人。本案中東風(fēng)支行可以作為本案

的原告，因此D項(xiàng)錯(cuò)誤。

4．(2004，75)該案的管轄權(quán)異議應(yīng)當(dāng)在( )提出才有效。

A．開庭審理之前

B．提交答辯狀期間

C．法庭辯論之前

D．庭審結(jié)束之前

【真題解析】本題考查管轄異議。《民事訴訟法》第38條規(guī)定，人民法院受理案件后，當(dāng)事人對管轄權(quán)有異議的，應(yīng)當(dāng)在提交答辯狀期間提出。人民法院對當(dāng)事人提出的異議，應(yīng)當(dāng)審查。異議成立的，裁定將案件移送有管轄權(quán)的人民法院；異議不成立的，裁定駁回。故8項(xiàng)正確。

【答案】 l．C 2．BC 3．AB 4．B

(三)

甲市東方公司欠乙市南方公司100萬元貸款，已到償還期；丙市北方公司欠甲市東方公司80萬元借款也已到償還期，還款履行地為丁市。東方公司對北方公司的債權(quán)怠于行使，使得南方公司的貨款收不回來，造成南方公司流動資金緊張。現(xiàn)在，南方公司準(zhǔn)備通過民事訴訟方式行使債權(quán)人的代位權(quán)。

請分析案例，并回答下列問題：

1．(2000，81)南方公司可以向人民法院請求以( )的名義行使代位權(quán)。

A．南方公司

B．東方公司

C．有獨(dú)立請求權(quán)的第三人

D．無獨(dú)立請求權(quán)的第三人

【真題解析】本題考查代位權(quán)的行使?！逗贤ā返?3條規(guī)定，因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外，據(jù)此南方公司應(yīng)該以自己的名義行使代位權(quán)，所以選A項(xiàng)。

2．(2000，82)南方公司應(yīng)向( )人民法院提起訴訟。

A．甲市

B．乙市

C．丙市

D．丁市

【真題解析】本題考查代位權(quán)訴訟。代位權(quán)之訴在合同法中盡管只有一個(gè)條文，但是其地位及其重要，且后來的《合同法解釋(一)》又用大量條文作了進(jìn)一步規(guī)定。該知識點(diǎn)可考性很大，考生要對法條全面掌握，并注意每個(gè)細(xì)節(jié)。本題考查的是代位之訴的地域管轄，根據(jù)《合同法解釋(一)》第l4條的規(guī)定，債權(quán)人依照合同法第73條的規(guī)定提起代位權(quán)訴訟的，由被告住所地人民法院管轄。根據(jù)《合同法》第73條的規(guī)定，債權(quán)人可以以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，向次債務(wù)人提起訴訟，被告住所地法院即次債務(wù)人住所地法院，在本案中，南方公司應(yīng)向次債務(wù)人北方公司所在地丙市人民法院提起訴訟，C項(xiàng)正確。

3．(2000，83)如法院受理了南方公司的起訴，北方公司在訴訟中的地位是( )。

A．被告

B．共同被告

C．有獨(dú)立請求權(quán)的第三人

D．無獨(dú)立請求權(quán)的第三人

【真題解析】本題考查代位權(quán)訴訟。本題考查的是代位權(quán)訴訟中的當(dāng)事人。《合同法》第73條規(guī)定，因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。債權(quán)人越過了債務(wù)人以自己的名義直接向次債務(wù)人提起訴訟，因此在代位權(quán)訴訟中，次債務(wù)人是被告，而非債務(wù)人。在本案中，北方公司作為次債務(wù)人在訴訟中的地位是被告．A項(xiàng)正確。

4．(2000，84)如法院受理了南方公司的起訴，東方公司訴訟中的地位是( )。

A．被告

B．共同被告

C．共同原告

D．第三人

【真題解析】本題考查代位權(quán)訴訟。本題考查的是代位權(quán)訴訟中的當(dāng)事人?！逗贤ń忉?一)》第l6條規(guī)定，債權(quán)人以次債務(wù)人為被告提起代位權(quán)訴訟，未將債務(wù)人列為第三人的，人民法院可以追加債務(wù)人為第三人。根據(jù)該條規(guī)定，債務(wù)人在代位權(quán)訴訟中的地位是第三人。本案中債務(wù)人東方公司具有第三人的訴訟地位，D項(xiàng)正確。

5．(2000，85)在南方公司行使代位權(quán)時(shí)，正確的說法是( )。

A．北方公司可以行使自己對東方公司享有的抗辯權(quán)

B．北方公司不能行使自己對東方公司享有的抗辯權(quán)

C．北方公司可以行使自己對南方公司的抵銷權(quán)

D．北方公司不能行使自己對南方公司的抵銷權(quán)

【真題解析】本題考查代位權(quán)?！逗贤ń忉?一)》第18條規(guī)定．在代位權(quán)訴訟中，次債務(wù)人對債務(wù)人的抗辯，可以向債權(quán)人主張，據(jù)此A項(xiàng)當(dāng)選?！逗贤ā返?9條規(guī)定，當(dāng)事人互負(fù)到期債務(wù)，該債務(wù)的標(biāo)的物種類、品質(zhì)相同的，任何一方可以將自己的債務(wù)與對方的債務(wù)抵銷，但依照法律規(guī)定或者按照合同性質(zhì)不得抵銷的除外。當(dāng)事人主張抵銷的，應(yīng)當(dāng)通知對方。通知自到達(dá)對方時(shí)生效。抵銷不得附條件或者附期限，據(jù)此C項(xiàng)的說法是正確的，當(dāng)選，所以選AC項(xiàng)。

【答案】 l．A 2．C 3．A 4．D 5．AC

(四)

濱海市安平區(qū)天龍公司欠安華區(qū)恒大公司貨款人民幣50萬元，安樂區(qū)建華公司欠安平區(qū)天龍公司貨款人民幣l00萬元，此兩項(xiàng)貨款均已屆還款期限，但尚未償還。恒大公司急于用款，經(jīng)調(diào)查了解天龍公司無力還款，便多次催促天龍公司向建華公司索還欠款，天龍公司置之不理。

根據(jù)以上資料，回答下列問題：

1．(2008，76)在已知天龍公司無力還款的情況下，恒大公司欲根據(jù)合同法的規(guī)定行使代位權(quán)，如果提起訴訟，本案中當(dāng)事人的訴訟地位是( )。

A．恒大公司是原告，建華公司是被告，恒大公司在起訴時(shí)將天龍公司列為第三人

B．恒大公司是原告，天龍公司是被告，恒大公司在起訴時(shí)將建華公司列為第三人

C．恒大公司是原告，天龍公司和建華公司是被告

D．恒大公司是原告，建華公司是被告，恒大公司在起訴時(shí)未將天龍公司列為第三人，人民法院可以追加天龍公司為第三人

【真題解析】本題所考查的考點(diǎn)為代位權(quán)訴訟的當(dāng)事人地位。本題的正確答案為AD。

2．(2008，77)恒大公司提起訴訟，對本案具有管轄權(quán)的人民法院有( )。

A．安平區(qū)人民法院

B．安華區(qū)人民法院

C．安樂區(qū)人民法院

D．安平區(qū)人民法院和安樂區(qū)人民法院

【真題解析】本題所考查的考點(diǎn)為地域管轄。合同糾紛的管轄為被告住所地和合同履行地，因?yàn)槭亲匪髑房畹募m紛，履行地就是被告住所地。本題的正確答案為C。

3．(2008，78)如果恒大公司提起訴訟，人民法院受理后，安榮區(qū)百川公司又提出天龍公司欠其20萬元貨款，到期無力歸還，因此百川公司采取與恒大公司同樣的實(shí)現(xiàn)債權(quán)的方式，向該人民法院起訴。這種情況下，人民法院如果對恒大公司和百川公司各自提起的訴訟合并審理，本案中當(dāng)事人的訴訟地位是( )。

A．恒大公司和百川公司是必要的共同訴訟的共同原告，建華公司是被告，天龍公司為第三人

B．恒大公司和百川公司是必要的共同訴訟的共同原告，天龍公司是被告，建華公司為第三人

C.恒大公司和百川公司是普通的共同訴訟的共同原告，建華公司是被告，天龍公司為第三人

D．恒大公司和百川公司是普通的共同訴訟的共同原告，天龍公司是被告，建華公司為第三人

【真題解析】本題所考查的考點(diǎn)為共同訴訟。必要共同訴訟，是指當(dāng)事人一方或者雙方為兩人以上，訴訟標(biāo)的是同一的，法院必須合一審理并合一判決的共同訴訟。普通共同訴訟，是指當(dāng)事人一方或者雙方為2人以上，共同訴訟標(biāo)的是同一種類，法院認(rèn)為可以合并審理，當(dāng)事人也同意合并審理的訴訟。本題的正確答案為C。

4．(2008，79)如果在恒大公司和百川公司提起的訴訟的審理過程中，人民法院得知天龍公司與建華公司之間的債務(wù)關(guān)系存在爭議，并根據(jù)雙方簽訂的仲裁協(xié)議正在進(jìn)行仲裁，人民法院對恒大公司和百川公司提出的訴訟正確的處理辦法有( )。

A．訴訟中止

B．訴訟終結(jié)

C．繼續(xù)審理

D．駁回起訴

【真題解析】本題所考查的考點(diǎn)為仲裁與訴訟之間的關(guān)系。由于仲裁排除訴訟管轄，恒大公司和百川公司起訴的被告為建華公司，其與天龍公司之間的債權(quán)債務(wù)糾紛約定了仲裁管轄，建華公司可以仲裁協(xié)議對抗恒大公司和百川公司的起訴。所以，本題的正確答案為D。

5．(2008，80)如果在第二審程序中，人民法院發(fā)現(xiàn)本案一審的審判長是恒大公司代理人甲的近親屬，未進(jìn)行回避，二審人民法院在程序上正確處理的辦法有( )。

A．裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重審

B．判決撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重審

C．如一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確的，判決駁回上訴，維持原判

D．如一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確的，裁定駁回上訴，維持原判

【真題解析】本題所考查的考點(diǎn)為二審中發(fā)現(xiàn)應(yīng)當(dāng)回避而沒有回避問題的處理：根據(jù)《民事訴訟法》第l53條規(guī)定，第二審人民法院對上訴案件，經(jīng)過審理，按照下列情形，分別處理：(一)原判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確的，判決駁回上訴，維持原判決；(二)原判決適用法律錯(cuò)誤的，依法改判；(三)原判決認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，或者原判決認(rèn)定事實(shí)不清，證據(jù)不足，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審，或者查清事實(shí)后改判；(四)原判決違反法定程序，可能影響案件正確判決的，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審。由此，本題的正確答案為A。

【答案】 l．AD 2．C 3．C 4．D 5．A

(五)

某市A區(qū)甲公司和B區(qū)乙公司在C區(qū)訂立購銷合同，合同約定甲公司向乙公司出售100噸鋼材，運(yùn)輸方式為代辦托運(yùn)。甲公司依照合同履約后，乙公司一直拖欠甲公司200萬元的貨款，甲公司與乙公司多次交涉還款事宜未果。甲公司得知乙公司無力還款，只有一座兩層小樓組給了丙公司。丙公司經(jīng)營不善，已拖欠乙公司2年房租共計(jì)50萬元。為此，甲公司訴至人民法院，并特別說明如乙公司無力還款，可將出租給丙公司的兩層小樓收回，交給甲公司以抵銷乙公司拖欠的貨款。在答辯期間乙公司遷往D區(qū)。一審判決支持甲公司的訴訟請求，乙公司不服，上訴到二審法院。

請分析案例，并回答下列問題：

1．(2007，66)若雙方當(dāng)事人以協(xié)議的方式約定發(fā)生糾紛時(shí)的管轄法院，他們約定的人民法院可以是( )。

A．A區(qū)人民法院

B．B區(qū)人民法院

C．C區(qū)人民法院

D．D區(qū)人民法院

【真題解析】本題所考查的考點(diǎn)是協(xié)議管轄可以選擇的人民法院。根據(jù)我國《民事訴訟法》第25條規(guī)定，合同的雙方當(dāng)事人可以在書面合同中協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地人民法院管轄，但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規(guī)定。A區(qū)和B區(qū)分別是合同雙方的住所地，可以選擇。C區(qū)是合同簽訂地，可以選擇。D區(qū)是在答辯期間乙公司變更后的住所地，選擇管轄法院時(shí)該地不屬于可以選擇的范圍內(nèi)，所以D區(qū)人民法院不屬于可以選擇管轄的范圍。正確答案是ABC。

2．(2007，67)本案訴訟過程中丙公司的訴訟地位是( )。

A．共同被告

B．有獨(dú)立請求權(quán)的第三人

C．無獨(dú)立請求權(quán)的第三人

D．有本案利害關(guān)系的案外人

【真題解析】本題所考查的考點(diǎn)是第三人的訴訟地位。根據(jù)我國《民事訴訟法》第56條規(guī)定，對當(dāng)事人雙方的訴訟標(biāo)的，第三人認(rèn)為有獨(dú)立請求權(quán)的，有權(quán)提起訴訟。對當(dāng)事人雙方的訴訟標(biāo)的，第三人雖然沒有獨(dú)立請求權(quán)，但案件處理結(jié)果同他有法律上的利害關(guān)系的，可以申請參加訴訟，或者由人民法院通知他參加訴訟。人民法院判決承擔(dān)民事責(zé)任的第三人，有當(dāng)事人的訴訟權(quán)利義務(wù)。丙公司對甲公司和乙公司之間的債務(wù)糾紛沒有獨(dú)立的請求權(quán)，但案件的處理結(jié)果對其有法律上的利害關(guān)系，若原告勝訴，則其租賃的房屋會被收回，所以其可以參加到訴訟中來，反對甲公司的訴訟請求。正確答案是C。

3．(2007，68)在乙公司住址變更后，該案應(yīng)( )。

A．移送D區(qū)人民法院管轄

B．由原審法院管轄

C．由原審法院的上級人民法院指定管轄

D．由D區(qū)法院的上級人民法院管轄

【真題解析】本題所考查的考點(diǎn)是管轄恒定原則。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于(適用中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第34條規(guī)定，“案件受理后，受訴人民法院的管轄權(quán)不受當(dāng)事人住所地、經(jīng)常居住地變更的影響。”所以訴訟之后乙公司變更住所地不影響案件的管轄。正確答案是B。

4．(2007，69)若甲公司在二審中增加獨(dú)立的訴訟請求，則二審法院( )。

A．可以進(jìn)行調(diào)解，若調(diào)解不成，應(yīng)發(fā)回原審法庭重審

B．可以進(jìn)行調(diào)解，若調(diào)解不成，應(yīng)告知當(dāng)事人另行起訴

C．直接審理并作出判決

D．可以進(jìn)行調(diào)解，若調(diào)解不成，應(yīng)審理后作出判決

【真題解析】本題所考查的考點(diǎn)是法院對訴訟當(dāng)事人在二審中增加獨(dú)立的訴訟請求的處理。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于<適用中華人民共和國民事訴訟法)若干問題的意見》第184條規(guī)定，在第二審程序中，原審原告增加獨(dú)立的訴訟請求或原審被告提出反訴的，第二審人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則就新增加的訴訟請求或反訴進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，告知當(dāng)事人另行起訴。正確答案是B。

5．(2007，70)若在本案的執(zhí)行程序中，甲公司與乙公司達(dá)成和解協(xié)議。對此，下列說法正確的是( )。

A．執(zhí)行和解協(xié)議無須在人民法院主持下做出

B．執(zhí)行和解協(xié)議不得違反國家法律和政策

C．執(zhí)行和解協(xié)議具有強(qiáng)制執(zhí)行效力

D．執(zhí)行和解協(xié)議合法有效并已履行完畢的，人民法院作執(zhí)行結(jié)案處理

【真題解析】本題所考查的考點(diǎn)是執(zhí)行和解。根據(jù)我國《民事訴訟法》第207條規(guī)定，在執(zhí)行中，雙方當(dāng)事人自行和解達(dá)成協(xié)議的，執(zhí)行員應(yīng)當(dāng)將協(xié)議內(nèi)容記入筆錄，由雙方當(dāng)事人簽名或者蓋章。一方當(dāng)事人不履行和解協(xié)議的，人民法院可以根據(jù)對方當(dāng)事人的申請，恢復(fù)對原生效法律文書的執(zhí)行。

根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第266條規(guī)定，一方當(dāng)事人不履行或者不完全履行在執(zhí)行中雙方自愿達(dá)成的和解協(xié)議，對方當(dāng)事人申請執(zhí)行原生效法律文書的，人民法院應(yīng)當(dāng)恢復(fù)執(zhí)行，但和解協(xié)議已履行的部分應(yīng)當(dāng)扣除。和解協(xié)議已經(jīng)履行完畢的，人民法院不予恢復(fù)執(zhí)行?？梢?，執(zhí)行和解協(xié)議無須人民法院主持，但和解協(xié)議不得違反國家法律和政策。執(zhí)行和解協(xié)議不具有強(qiáng)制執(zhí)行效力，履行完畢的，人民法院應(yīng)作執(zhí)行結(jié)案處理。正確答案是ABD。

【答案】1．ABC 2．C 3．B 4．B 5．ABD

(六)

甲市紅星電視劇制作中心攝制的作品《紫光》播出前，乙市廣角音像公司在丙市制作了內(nèi)容相同的光盤，并大量銷往丁市。紅星電視劇制作中心發(fā)現(xiàn)后即向人民法院提起訴訟，并在人民法院立案后，請求人民法院裁定廣角音像公司停止生產(chǎn)光盤。音像公司在接到應(yīng)訴通知書及停止生產(chǎn)光盤的裁定后，認(rèn)為自己不是盜版，故繼續(xù)生產(chǎn)光盤。

1．(2006，71)根據(jù)民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，對本案有管轄權(quán)的法院是( )。

A．甲市人民法院

B．乙市人民法院

C．丙市人民法院

D．丁市人民法院

【真題解析】本題所考查的考點(diǎn)是侵權(quán)案件的管轄。根據(jù)《民事訴訟法》第29條規(guī)定，因侵權(quán)行為提起的訴訟，由侵權(quán)行為地或者被告住所地人民法院管轄。侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)的制作地為侵權(quán)行為發(fā)生地，銷售地為侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地，都屬于侵權(quán)行為地。正確答案是BCD。

2．(2006，72)人民法院裁定廣角音像公司停止生產(chǎn)光盤的措施是( )。

A．訴前財(cái)產(chǎn)保全

B．訴訟財(cái)產(chǎn)保全

C．證據(jù)保全

D．先予執(zhí)行

【真題解析】本題所考查的考點(diǎn)是著作權(quán)保護(hù)中的行為保全。根據(jù)《著作權(quán)法》第49條規(guī)定，著作權(quán)人或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人有證據(jù)證明他人正在實(shí)施或者即將實(shí)施侵犯其權(quán)利的行為，如不及時(shí)制止將會使其合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取責(zé)令停止有關(guān)行為和財(cái)產(chǎn)保全的措施。停止生產(chǎn)屬于先予執(zhí)行的措施。正確答案是D。

3．(2006，73)被告在人民法院作出停止生產(chǎn)光盤的裁定后仍繼續(xù)生產(chǎn)，人民法院可以采取的處理辦法是( )。

A．盡快判決被告敗訴并開始執(zhí)行

B．采取強(qiáng)制執(zhí)行措施

C．對主要責(zé)任人或直接責(zé)任人員實(shí)施拘留

D．對廣角音像公司處以罰款

【真題解析】本題所考查的考點(diǎn)是強(qiáng)制執(zhí)行的條件和強(qiáng)制措施的種類。由于停止生產(chǎn)屬于先予執(zhí)行的措施，當(dāng)事人不執(zhí)行的可以采取強(qiáng)制執(zhí)行措施。另根據(jù)《民事訴訟法》第102條規(guī)定：“訴訟參與人或者其他人有下列行為之一的，人民法院可以根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：(一)偽造、毀滅重要證據(jù)，妨礙人民法院審理案件的；(二)以暴力、威脅、賄買方法阻止證人作證或者指使、賄買、脅迫他人作偽證的；(三)隱藏、轉(zhuǎn)移、變賣、毀損已被查封、扣押的財(cái)產(chǎn)．或者已被清點(diǎn)并責(zé)令其保管的財(cái)產(chǎn)，轉(zhuǎn)移已被凍結(jié)的財(cái)產(chǎn)的；(四)對司法工作人員、訴訟參加人、證人、翻譯人員、鑒定人、勘驗(yàn)人、協(xié)助執(zhí)行的人，進(jìn)行侮辱、誹謗、誣陷、毆打或者打擊報(bào)復(fù)的；(五)以暴力、威脅或者其他方法阻礙司法工作人員執(zhí)行公務(wù)的；(六)拒不履行人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定的。人民法院對有前款規(guī)定的行為之一的單位，可以對其主要負(fù)責(zé)人或者直接責(zé)任人員予以罰款、拘留；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”所以正確答案是BCD。

4．(2006，74)如果本案經(jīng)第二審人民法院審理并作出終審判決，廣角音像公司敗訴，但其拒絕履行義務(wù)，紅星電視劇制作中心欲申請執(zhí)行，有管轄權(quán)的法院是( )。

A．審理本案的第一審人民法院

B．審理本案的第二審人民法院

C．紅星電視劇制作中心所在地的基層人民法院

D．廣角音像公司財(cái)產(chǎn)所在地的基層人民法院

【真題解析】本題所考查的考點(diǎn)是執(zhí)行管轄。根據(jù)《民事訴訟法》第207條規(guī)定：發(fā)生法律效力的民事判決、裁定，以及刑事判決、裁定中的財(cái)產(chǎn)部分，由第一審人民法院執(zhí)行。正確答案是A。

5．(2006，75)如果在執(zhí)行程序中廣角音像公司更名為光聚音像公司，人民法院應(yīng)當(dāng)( )。

A．中止執(zhí)行

B．終結(jié)執(zhí)行

C．裁定光聚音像公司為被申請執(zhí)行人

D．繼續(xù)以廣角音像公司為被申請執(zhí)行人

【真題解析】本題所考查的考點(diǎn)是執(zhí)行承擔(dān)。根據(jù)《民事訴訟法》第213條規(guī)定，作為被執(zhí)行人的法人或者其他組織終止的，由其權(quán)利義務(wù)承受人履行義務(wù)。正確答案是C。

【答案】l．BCD 2．D 3．BCD 4．A 5．C

(七)

甲市A區(qū)的王某與張某、趙某于2003年8月1日分別訂立了一份房屋租賃合同，合同約定王某將其位于甲市B區(qū)的兩間平房出租給張某、趙某，租賃期為三年，每間平房每月租金500元。租賃半年后，張某將其承租的平房轉(zhuǎn)租給鄭某，自己搬到甲市C區(qū)居住。趙某將其承租的平房轉(zhuǎn)租給了孫某，自己搬到了甲市D區(qū)居住。兩個(gè)月以后，上述轉(zhuǎn)租情況被王某知道，王某找到張某、趙某后，提出不同意轉(zhuǎn)租，并認(rèn)為張某、趙某違反了租賃合同，要求解除租賃合同。王某的請求被拒絕后，遂訴至人民法院。

請分析案例，并回答下列問題：

1．(2006，76)本案有管轄權(quán)的法院是( )人民法院。

A．甲市A區(qū)

B．甲市B區(qū)

C．甲市C區(qū)

D．甲市D區(qū)

【真題解析】本題所考查的考點(diǎn)是專屬管轄。根據(jù)《民事訴訟法》第34條規(guī)定：“下列案件由本條規(guī)定的人民法院專屬管轄：(一)因不動產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由不動產(chǎn)所在地人民法院管轄；(二)因港口作業(yè)中發(fā)生糾紛提起的訴訟，由港口所在地人民法院管轄；(三)因繼承遺產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由被繼承人死亡時(shí)住所地或者主要遺產(chǎn)所在地人民法院管轄。”本案租賃合同的標(biāo)的物是不動產(chǎn)。正確答案是B。

2．(2006，77)關(guān)于一審中當(dāng)事人訴訟地位的確定，正確的是( )。

A．張某、趙某是被告；孫某、鄭某是無獨(dú)立請求權(quán)的第三人

B．張某、趙某、孫某、鄭某是被告

C．張某、趙某是被告；孫某、鄭某是有獨(dú)立請求權(quán)的第三人

D．張某、趙某是被告；孫某、鄭某不是本案當(dāng)事人

【真題解析】本題所考查的考點(diǎn)是無獨(dú)立請求權(quán)的第三人。無獨(dú)立請求權(quán)的第三人是指對原、被告之間爭議的訴訟標(biāo)的沒有獨(dú)立的請求權(quán)，但是案件審理的結(jié)果與其有法律上的利害關(guān)系，為維護(hù)自己的利益而參加到訴訟中來的第三方當(dāng)事人。應(yīng)掌握相關(guān)知識有獨(dú)立請求權(quán)的第三人。正確答案是A。

3．(2006，78)王某與張某、王某與趙某的訴訟，人民法院要作為普通共同訴訟合并審理，應(yīng)具備的條件是( )。

A．訴訟標(biāo)的必須是同一種類的

B．人民法院認(rèn)為可以合并審理

C．必須經(jīng)過本案當(dāng)事人同意

D．不用經(jīng)過當(dāng)事人同意，直接由人民法院決定

【真題解析】本題所考查的考點(diǎn)是普通共同訴訟的條件，應(yīng)掌握相關(guān)知識點(diǎn)必要共同訴訟的種類。根據(jù)我國《民事訴訟法》第53條規(guī)定：當(dāng)事人一方或者雙方為二人以上，其訴訟標(biāo)的是共同的，或者訴訟標(biāo)的是同一種類、人民法院認(rèn)為可以合并審理并經(jīng)當(dāng)事人同意的，為共同訴訟。所以正確答案是ABC。

【答案】 l．B 2．A 3．ABC

(八)

2003年2月15日，張某經(jīng)列車員的允許，從河北省的一個(gè)無人售票的小站，未買票登上了某鐵路局由北京西站開往石家莊的列車。上車后列車經(jīng)過安縣時(shí)，個(gè)體商販王某冒充列車服務(wù)人員，在列車上開始出售啤酒，該啤酒系賈縣啤酒廠生產(chǎn)的假冒“大力”牌啤酒。旅客李某看到王某穿著鐵路制服，有理由相信其為列車工作人員，于是購買了2瓶。在經(jīng)過定縣李某開啟酒瓶時(shí)，酒瓶發(fā)生爆炸，張某、王某、李某均被炸傷。在爆炸混亂中張某的錢包丟失，于是產(chǎn)生糾紛。

請分析案例，并回答下列問題：

1．(2005，61)李某若提起侵權(quán)訴訟，應(yīng)將( )作為被告起訴。

A．賈縣啤酒廠

B．王某

C．鐵路局

D．列車

【真題解析】本題所考查的考點(diǎn)是訴訟當(dāng)事人。賈縣啤酒廠應(yīng)承擔(dān)產(chǎn)品責(zé)任，此為侵權(quán)責(zé)任。產(chǎn)品責(zé)任中銷售者也可以成為被告，王某與鐵路局形成了表見代理，所以兩個(gè)主體都可以選擇為被告，一個(gè)為表見的銷售商，一個(gè)為實(shí)際銷售者。正確答案是ABC。

2．(2005，62)本案中，張某以其受到的傷害，能夠提起( )訴訟。

A．鐵路局違約或侵權(quán)

B．王某侵權(quán)

C．賈縣啤酒廠侵權(quán)

D．列車員侵權(quán)

【真題解析】本題所考查的考點(diǎn)是訴訟原因。鐵路局與張某之間有合同關(guān)系，又因沒有盡到安全保障義務(wù)，所以構(gòu)成不作為侵權(quán)；王某和賈縣啤酒廠是產(chǎn)品責(zé)任侵權(quán)；列車員是鐵路局的工作人員，不承擔(dān)責(zé)任。正確答案是ABC。

【答案】 l．ABC 2．ABC

(九)

甲市某化學(xué)制品公司與乙市某運(yùn)輸公司在乙市簽訂運(yùn)送100噸化工原料的合同，乙市運(yùn)輸公司車隊(duì)在從乙市向甲市運(yùn)輸途中，行至丙市和丁市交界處，由于車速太快，天又下雨，加上駕駛員道路不熟，運(yùn)輸車發(fā)生翻車事故，滿車的化工原料全部傾倒于丙市農(nóng)民周某和丁市農(nóng)民吳某的承包田中，毀壞了莊稼和農(nóng)田，經(jīng)有關(guān)部門處理后，雙方不能就賠償達(dá)成協(xié)議。

請分析案例，并回答下列問題：

1．(2005，71)如果甲市某化學(xué)制品公司因貨物損失對乙市某運(yùn)輸公司提起訴訟，雙方未在合同中約定管轄法院，則對本案有管轄權(quán)的法院是( )人民法院。

A．甲市某化學(xué)制品公司所在地

B．乙市某運(yùn)輸公司所在地

C．事故發(fā)生地

D．合同簽訂地

【真題解析】本題所考查的考點(diǎn)是運(yùn)輸合同糾紛案件的管轄。根據(jù)《民事訴訟法》第28條規(guī)定，因鐵路、公路、水上、航空運(yùn)輸和聯(lián)合運(yùn)輸合同糾紛提起的訴訟，由運(yùn)輸始發(fā)地、目的地或者被告住所地人民法院管轄。正確答案是AB。

2．(2005，72)甲市某化學(xué)制品公司如因貨物損失對乙市某運(yùn)輸公司提起訴訟，如果雙方在合同中約定管轄法院，下列約定法院符合法律規(guī)定的是( )人民法院。

A．被告住所地

B．原告住所地

C．合同簽訂地

D．運(yùn)輸始發(fā)地

【真題解析】本題所考查的考點(diǎn)是協(xié)議管轄。根據(jù)《民事訴訟法》第25條規(guī)定，合同的雙方當(dāng)事人可以在書面合同中協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地人民法院管轄，但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規(guī)定。正確答案是ABC。

3．(2005，73)如果甲市某化學(xué)制品公司向法院起訴，乙市運(yùn)輸公司應(yīng)訴答辯后在庭審中，主張雙方簽訂合同時(shí)曾簽有仲裁協(xié)議，雙方約定由丙仲裁委員會仲裁，并出示了相應(yīng)的證據(jù)，對此，下列處理辦法中，錯(cuò)誤的是( )。

A．裁定終結(jié)訴訟，由當(dāng)事人向丙仲裁委員會申請仲裁

B．裁定直接轉(zhuǎn)交給丙仲裁委員會進(jìn)行仲裁

C．由于原告起訴時(shí)未聲明有仲裁協(xié)議，人民法院受理后，被告又應(yīng)訴答辯，視為該法院取得管轄權(quán)，繼續(xù)審理

D．裁定駁回起訴

【真題解析】本題所考查的考點(diǎn)是應(yīng)訴管轄。根據(jù)《民訴意見》第148條規(guī)定，當(dāng)事人一方向人民法院起訴時(shí)未聲明有仲裁協(xié)議，人民法院受理后，對方當(dāng)事人又應(yīng)訴答辯的視為該人民法院有管轄權(quán)。仲裁協(xié)議的存在本應(yīng)排除訴訟管轄，但由于原告起訴時(shí)沒有聲明，且受理后被告應(yīng)訴答辯，視為人民法院取得了管轄權(quán)。正確答案是ABD。

4．(2005，74)周某、吳某欲對乙市某運(yùn)輸公司提起損害賠償?shù)脑V訟，有管轄權(quán)的法院是( )人民法院。

A．甲市某化學(xué)制品公司所在地

B．乙市某運(yùn)輸公司所在地

C．丙市

D．丁市

【真題解析】本題所考查的考點(diǎn)是交通事故損害賠償案件的管轄。根據(jù)《民事訴訟法》第30條規(guī)定，因鐵路、公路、水上和航空事故請求損害賠償提起的訴訟，由事故發(fā)生地或者車輛、船舶最先到達(dá)地、航空器最先降落地或者被告住所地人民法院管轄。乙市是被告所在地，丙市和丁市都是事故發(fā)生地。正確答案是BCD。

5．(2005，75)人民法院受理周某、吳某訴乙市某運(yùn)輸公司案件后，一審程序中當(dāng)事人的訴訟地位是( )。

A．周某、吳某可以成為普通的共同訴訟的共同原告，乙市某運(yùn)輸公司是被告

B．周某、吳某是必要的共同訴訟的共同原告，乙市某運(yùn)輸公司是被告

C．周某、吳某可以成為普通的共同訴訟的共同原告，乙市某運(yùn)輸公司是被告，甲市某化學(xué)制品公司是無獨(dú)立請求權(quán)的第三人

D．周某、吳某是必要的共同訴訟的共向原告，乙市某運(yùn)輸公司是被告，甲市某化學(xué)制品公司是無獨(dú)立請求權(quán)的第三人

【真題解析】本題所考查的考點(diǎn)是訴訟當(dāng)事人。周某和吳某的情況只屬于可以合并審理的一般共同訴訟，不屬于必要共同訴訟。甲市某化學(xué)制品公司與本案無法律上的關(guān)系，所以不是案件當(dāng)事人。正確答案是A。

【答案】 l．AB 2．ABC 3．ABD 4．BCD 5．A

(十)

甲公司與乙公司于2004年10月簽訂了一份空調(diào)購銷合同，約定甲公司向乙公司發(fā)送l00臺空調(diào)，乙公司向甲公司支付30萬元，貨到付款。雙方按時(shí)履行了合同。后來乙公司在銷售過程中發(fā)現(xiàn)該空調(diào)存在嚴(yán)重的質(zhì)量問題引起糾紛，遂訴至法院，一審法院判決被告甲公司返還全部貨款，并賠償乙公司的損失。對此，甲公司與乙公司均不服，向二審法院提起上訴：甲公司對返還貨款無異議，但認(rèn)為不應(yīng)支付賠償金；乙公司則認(rèn)為一審判決賠償金數(shù)額太低，要求二審法院增加賠償金的數(shù)額。

請分析案例，并回答下列問題：

1．(2005，76)二審法院對于二審程序中當(dāng)事人訴訟地位的確定，下列說法中正確的是( )。

A．按一審中的地位確定，乙公司是上訴人，甲公司是被上訴人

B．先提起上訴的為上訴人，后提起上訴的為被上訴人

C．乙公司和甲公司都是上訴人

D．乙公司和甲公司都是被上訴人

【真題解析】本題所考查的考點(diǎn)是上訴案件當(dāng)事人地位。一審當(dāng)事人均提起上訴的，都是上訴人，又互為被上訴人。正確答案是CD。

2．(2005，77)二審法院對本案的審理范圍是( )。

A．二審法院應(yīng)對一審案件的全部事實(shí)和適用法律進(jìn)行審查

B．二審法院僅就上訴人關(guān)于賠償?shù)恼埱蟮挠嘘P(guān)事實(shí)和適用法律進(jìn)行審查

C．如果一審判決中存在侵犯社會公共利益的情況，二審法院也有權(quán)進(jìn)行審理

D．二審法院只能對上訴請求的有關(guān)事實(shí)進(jìn)行審查，但不能審查適用法律問題

【真題解析】本題所考查的考點(diǎn)是上訴審理范圍。根據(jù)《民訴意見》第180條規(guī)定，第二審人民法院依照民事訴訟法第一百五十一條的規(guī)定，對上訴人上訴請求的有關(guān)事實(shí)和適用法律進(jìn)行審查時(shí)，如果發(fā)現(xiàn)在上訴請求以外原判確有錯(cuò)誤的，也應(yīng)予以糾正。正確答案是BC。

3．(2005，78)如果乙公司在二審程序中提出新的訴訟請求，二審法院正確的處理辦法是( )。

A．直接審理，作出判決

B．根據(jù)自愿原則就新增加的訴訟請求進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，發(fā)回原審法院重審

C．根據(jù)自愿原則就新增加的訴訟請求進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，告知當(dāng)事人另行起訴

D．不能調(diào)解，直接裁定發(fā)回原審法院重審

【真題解析】本題所考查的考點(diǎn)是二審中新訴求的處理。根據(jù)《民訴意見》第l84條規(guī)定，在第二審程序中，原審原告增加獨(dú)立的訴訟請求或原審被告提出反訴的，第二審人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則就新增加的訴訟請求或反訴進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，告知當(dāng)事人另行起訴。所以正確答案是C。

4．(2005，79)第二審法院宣判之前，甲公司向二審法院申請撤訴，對此二審法院正確的處理辦法是( )。

A．由于上訴是當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，所以法院必須準(zhǔn)許撤回上訴

B．二審法院應(yīng)進(jìn)行審查，如果甲公司撤回上訴符合法律規(guī)定，應(yīng)裁定同意撤回上訴

C．二審法院經(jīng)過審查，認(rèn)為一審判決確有錯(cuò)誤的，則不準(zhǔn)撤訴

D．二審法院審查后者發(fā)現(xiàn)雙方當(dāng)事人惡意串通損害社會公共利益的，則不準(zhǔn)撤訴

【真題解析】本題所考查的考點(diǎn)是二審中當(dāng)事人撤訴的處理。根據(jù)《民訴意見》第l90條規(guī)定，在第二審程序中，當(dāng)事人申請撤回上訴，人民法院經(jīng)審查認(rèn)為一審判決確有錯(cuò)誤，或者雙方當(dāng)事人串通損害國家和集體利益、社會公共利益及他人合法權(quán)益的，不應(yīng)準(zhǔn)許。正確答案是BCD。

5．(2005，80)乙公司付款前，發(fā)現(xiàn)空調(diào)質(zhì)量問題，乙公司企業(yè)法律顧問發(fā)表如下觀點(diǎn)，正確的是，乙公司( )。

A．有權(quán)拒絕付款

B．不按時(shí)付款構(gòu)成違約

C．應(yīng)先付款后通過訴訟等手段解決糾紛

D．可以解除合同

【真題解析】《合同法》第l53條規(guī)定：“出賣人應(yīng)當(dāng)按照約定的質(zhì)量要求交付標(biāo)的物。”第155條規(guī)定：“出賣人交付的標(biāo)的物不符合質(zhì)量要求的，買受人可以依照本法第一百一十一條的規(guī)定要求承擔(dān)違約責(zé)任。”第111條規(guī)定：“質(zhì)量不符合約定的，應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)事人的約定承擔(dān)違約責(zé)任。對違約責(zé)任沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，受損害方根據(jù)標(biāo)的的性質(zhì)以及損失的大小，可以合理選擇要求對方承擔(dān)修理、更換、重作、退貨、減少價(jià)款或者報(bào)酬等違約責(zé)任。”由此可見，只有當(dāng)甲公司按照約定的質(zhì)量交付標(biāo)的物后，乙公司才有付款的義務(wù)。乙公司不按時(shí)付款屬于后履行抗辯，不構(gòu)成違約。正確答案是A。

【答案】 1．CD 2．BC 3．C 4．BCD 5．A

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