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 3．中國政府在公司治理方面的措施

在西方關(guān)于公司治理的研究中，流行著一種達(dá)爾文式的（Darwinian）的見解：即我們所見到的結(jié)構(gòu)和制度是經(jīng)過激烈的市場競爭而留存下來的，所以我們就可以推定它們是效率最高的。學(xué)者的任務(wù)就是分析和解釋其效率所在。當(dāng)然，對于這種方法，有人曾提出批評，稱其過于樂觀（overly Panglossian）——“只要它存在，它就是高效率的”——而中國政府卻從來不肯坐下來，慢慢觀察何種公司治理模式能夠經(jīng)過市場的優(yōu)勝劣汰，最終勝出。相反，他們馬不停蹄地制定措施，來鼓勵或者要求公司以及其他商業(yè)組織建立內(nèi)控系統(tǒng)。在他們看來，在這些系統(tǒng)或程序的作用下，企業(yè)能夠做出理想的商業(yè)判斷。在文章的這部分，將對中國有關(guān)涉及獨立董事的一些規(guī)定和做法，作一評析。接下來先詳細(xì)探討中國證監(jiān)會于2001年8月發(fā)布的文件。

3.1證券交易所的規(guī)定

證券交易所發(fā)布的相關(guān)公司治理標(biāo)準(zhǔn)，在這質(zhì)上發(fā)揮著法律的作用，無疑相當(dāng)重要。上海和深圳的證券交易所并不是獨立的自律性組織，它們由政府成立，在政府的保護下運作，并服務(wù)于政府。它們雖然不象全國人大，不能通過賦予投資者權(quán)利的方式，來支撐其公司治理指引的運作，但它們確實擁有強大的武器：下市的威脅。

2000年11月，上海證券交易所發(fā)布了《上市公司治理指引》（草案）（以下簡稱“上交所指引”），規(guī)定每一家上市公司至少應(yīng)有兩名獨立董事，并且獨立董事不得少于董事會人員總數(shù)的20%（當(dāng)董事長和總經(jīng)理為同一人時，這一比例為30%）。

“上交所指引”無疑對獨立董事寄以厚望。根據(jù)這一指引，董事會所有的下屬委員會——包括被特別提及的薪酬委員會、提名委員會、審計委員會——應(yīng)主要由獨立董事組成，而且委員會的主席，也應(yīng)由獨立董事?lián)?。但遺憾的是，“上交所指引”并沒有規(guī)定何為“獨立董事”。

“上交所指引”的這些實體性規(guī)定，好象沒有強制力。如果最后真要將其付諸實施，也只能通過信息披露制度：上市公司必須披露，在多大程度上它們遵循了指引，并據(jù)此采取了哪些“最佳做法”（best practice）。

2001年初，深交所發(fā)布了“上市公司獨立董事制度實施指引”，對獨立董事的資格和職責(zé)等都作了詳細(xì)規(guī)定。

3.2地方政府的措施

在促進公司治理結(jié)構(gòu)完善方面，地方各級政府也紛紛出臺各項措施。2001年1月，深圳市政府發(fā)布了“關(guān)于進一步加快我市國有企業(yè)改革和發(fā)展的實施意見”（以下簡稱“深圳意見”）。該意見要求在國有資產(chǎn)管理公司中引入“適當(dāng)比例”的獨立董事。

2000年底，河北省政府發(fā)布了“規(guī)范公司法人治理結(jié)構(gòu)暫行辦法”（以下簡稱“河北辦法”）。“河北辦法”帶有強制性，要求公司聘任經(jīng)濟、金融、法律和證券等領(lǐng)域的專家，擔(dān)任獨立董事。然而，它沒有規(guī)定獨立董事在董事會中的比例，而是由各公司章程自行規(guī)定。

3.3 證監(jiān)會的措施

長期以來，中國證監(jiān)會以完善公司治理為己任，對公司治理的實體性規(guī)范頗為關(guān)注。為此，它已經(jīng)發(fā)布了（或即將發(fā)布）許多與上市公司治理緊密相關(guān)的規(guī)范性文件（只有上市公司才歸屬其管轄），其中多次涉及了獨立董事問題。

3.3.1 上市公司章程指引

大概在四年前，證監(jiān)會邁開了在規(guī)范公司治理方面的第一步。1997年12月16日，證監(jiān)會發(fā)布了《上市公司章程指引》（以下簡稱“1997指引”）。根據(jù)“1997指引”的隨附通知，除非證監(jiān)會同意，上市公司的章程必須采用這些條款（只允許在語詞上作微小調(diào)整）。章程的任何偏離，如未經(jīng)證監(jiān)會許可，將使證監(jiān)會拒絕受理上市等相關(guān)申請材料。

“1997指引”幾乎沒有提及獨立董事。它只是規(guī)定，上市公司根據(jù)實際需要，可以建立獨立董事制度，同時規(guī)定以下人員不得擔(dān)任獨立董事：（1）公司股東或股東單位的任職人員；（2）公司的人員（如公司的經(jīng)理或公司雇員）； （3）與公司關(guān)聯(lián)人或公司管理層有利益關(guān)系的人員。

“1997指引”中獨立董事的相關(guān)規(guī)定，還是相當(dāng)?shù)谋∪?。例如，它并未言及引入獨立董事的目的，也沒有為獨立董事規(guī)定特殊的權(quán)力，如特有的批準(zhǔn)特定交易的權(quán)力。另外，一些關(guān)鍵的詞語，如“關(guān)聯(lián)人”、“利益關(guān)系”也沒有進行界定。

3.3.2 證監(jiān)會/經(jīng)貿(mào)委 《關(guān)于進一步促進境外上市公司規(guī)范運作和深化改革的意見》

1999年3月29日，中國證監(jiān)會和國家經(jīng)濟貿(mào)易委員會聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于進一步促進境外上市公司規(guī)范運作和深化改革的意見》（以下簡稱“境外公司改革意見”）。該意見是否具有強制力，尚未可知。但既然以“意見”冠名，通常表明它不具有絕對的約束力。然而，它著意要發(fā)揮一定的作用，卻是明顯不過的了。

“境外公司改革意見”令人驚訝地對“外部董事”進行了濃墨重彩的規(guī)定。它要求董事會成員中，至少有一半是獨立董事，而且獨立董事至少要有兩名。此外，它還規(guī)定獨立董事必須獨立于公司的股東，也不能在公司中擔(dān)任其他職務(wù)。根據(jù)該意見，公司的關(guān)聯(lián)交易必須經(jīng)獨立董事批準(zhǔn)才能生效。

3.3.3 證監(jiān)會《公司二板上市規(guī)則（草案）》

2000年8月23日，人民日報刊載了一套規(guī)則的草案，擬適用于尋求在籌建中的二板（類似于納斯達(dá)克市場）上市的企業(yè)。該規(guī)則要求公司中董事會成員至少三分之一為獨立董事，并要求獨立董事不得為以下人員：（1）公司股東；（2）公司董事、監(jiān)事或經(jīng)理的直系或三代以內(nèi)的旁系血親；（3）公司關(guān)系企業(yè)的董事、監(jiān)事或經(jīng)理（關(guān)系企業(yè)并未做出界定）；加入收藏（4）受制于公司的任何人員。

該草案對于獨立董事的職責(zé)，除了跟一般董事一樣參加會議、投票之外，別無其他特殊功能。另外，它也沒有規(guī)定，某些交易必須經(jīng)過一定數(shù)量的獨立董事批準(zhǔn)才能生效。

此外，證監(jiān)會如何執(zhí)行這些規(guī)則，還不甚明確。最有可能的做法是，證監(jiān)會要求那些尋求在二板上市的企業(yè)必須遵循這些規(guī)則，否則不予上市或?qū)⒚媾R退市的命運。

3.3.4 證監(jiān)會《證券公司內(nèi)部控制指引》

2001年1月31日，證監(jiān)會發(fā)布《證券公司內(nèi)部控制指引》，就證券公司的內(nèi)部組織結(jié)構(gòu)做出規(guī)范。該指引比較含糊地指出，證券公司必須“充分發(fā)揮”獨立董事的監(jiān)督職能。

3.3.5 證監(jiān)會《證券公司管理辦法》（征求意見稿）

2001年6月20日，證監(jiān)會發(fā)布了《證券公司管理辦法》（征求意見稿）（以下簡稱“證券公司辦法”）。該辦法明確規(guī)定，證券公司出現(xiàn)下列情況之一時，獨立董事人數(shù)不得少于董事人數(shù)的三分之一：（1）董事長和總經(jīng)理由同一人擔(dān)任時；（2）董事會成員中，內(nèi)部董事至少占了五分之一時；（3）證券公司因違法違規(guī)受到查處或出現(xiàn)異常情形時；（4）證券公司誠信度嚴(yán)重不足，可能影響客戶和股東利益時；（5）證券公司主管部門、股東大會或者證監(jiān)會認(rèn)為必要時。

根據(jù)該辦法，獨立董事必須符合以下條件：（1）《公司法》規(guī)定的董事資格條件；（2）非證券公司股東單位的任職人員；（3）非證券公司當(dāng)前或以前三年以內(nèi)的任職人員； （4）與證券公司的其他董事、監(jiān)事、高級管理人員、財務(wù)負(fù)責(zé)人、稽核負(fù)責(zé)人沒有利益關(guān)系；（5）不在與證券公司存在重大利益關(guān)系的機構(gòu)任職；（6）具有五年以上金融、法律或財務(wù)工作的經(jīng)驗，并有足夠的時間和精力履行董事職責(zé)；（7）中國證監(jiān)會規(guī)定的其他條件。

“證券公司辦法”對證券公司治理結(jié)構(gòu)的影響，當(dāng)然不限于它要求在董事會中應(yīng)有多少獨立董事，它還要求，下列事項必須經(jīng)多數(shù)獨立董事批準(zhǔn)才能生效：（1）證券公司的審計事務(wù)；（2）證券公司的關(guān)聯(lián)交易、對外擔(dān)保和質(zhì)押貸款；（3）證券公司高級管理人員的任免；（4）證券公司董事、高級管理人員的薪酬及其他形式的報酬（5）證券公司聘請或更換會計師事務(wù)所；（6）證券公司章程規(guī)定的其他事項；（7）中國證監(jiān)會規(guī)定的其他事項。

3.3.6 證監(jiān)會《中國上市公司治理準(zhǔn)則》

2001年9月11日（在《獨立董事意見》發(fā)布后，該意見下文將作討論），證監(jiān)會發(fā)布了《中國上市公司治理準(zhǔn)則》（征求意見稿）（以下簡稱“公司治理準(zhǔn)則”）。一些評論指出，該準(zhǔn)則以經(jīng)合組織（OECD）的公司治理原則為基礎(chǔ)，適當(dāng)借鑒了外國經(jīng)驗，并立足本國國情。從該文件的標(biāo)題，以及相關(guān)的前期文件可以看出，“公司治理準(zhǔn)則”并不具有強制力。也許，證監(jiān)會將通過要求上市公司披露它們在這方面所做的改進的方式，來鼓勵這些原則得到遵循。

該準(zhǔn)則將獨立董事界定為，與公司及其大股東之間不存在任何足以影響其做出獨立、客觀判斷的關(guān)系的人士。獨立董事也不得在公司中擔(dān)任其他任何職務(wù)。

同時，該準(zhǔn)則還要求，當(dāng)公司中的董事長和總經(jīng)理由同一人擔(dān)任時，董事會中的獨立董事至少應(yīng)占到一半。如果上述情況不存在的話，公司還應(yīng)“按照有關(guān)規(guī)定”建立獨立董事制度。其他條款還表明，公司中至少要有一定數(shù)量的獨立董事。例如，在公司董事會中，必須建立一些委員會，包括審計委員會、薪酬委員會和考核委員會，其中，獨立董事應(yīng)占多數(shù)并擔(dān)任負(fù)責(zé)人。審計委員會中至少應(yīng)有一名獨立董事是會計專業(yè)人士。

雖然公司治理準(zhǔn)則為獨立董事設(shè)定了許多義務(wù)，但卻未規(guī)定，獨立董事作為一個決策機構(gòu)，享有哪些特殊的權(quán)力。誠然，要求三個委員會有獨立董事參加，而且當(dāng)公司董事長與總經(jīng)理由同一人擔(dān)任時，獨立董事應(yīng)在董事會中至少居于半數(shù)。但根據(jù)準(zhǔn)則，獨立董事與其他董事在投票權(quán)上，并無二致。準(zhǔn)則也沒有規(guī)定，哪種事項（比如說，利益沖突的交易），必須經(jīng)過獨立董事的批準(zhǔn)才有效。

正如其他有關(guān)公司治理的規(guī)則或原則，《公司治理準(zhǔn)則》的制定者似乎也并不打算將其強制實施。使其得到遵循的主要辦法，還是通過信息披露。準(zhǔn)則第86條規(guī)定，公司應(yīng)當(dāng)在其年報中披露公司治理的實際狀況，及與本準(zhǔn)則存在的差距及其原因。但如果這些準(zhǔn)則本身不是強制性的，那么可以推斷的是，這一要求披露的規(guī)定，也不具有強制力。

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（責(zé)任編輯：xy）

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