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施工索賠和反索賠的探討

建設(shè)工程受地形、地質(zhì)、水文、氣象等自然條件的影響，施工條件復(fù)雜，可能造成工程設(shè)計(jì)考慮不周或與實(shí)際情況不符，也可能造成工程施工承包合同中存在各種缺陷，給合同履行帶來不確定性風(fēng)險(xiǎn)，導(dǎo)致索賠事件難以避免。目前在我國工程施工承包合同履行過程中，普遍存在的現(xiàn)象是承包人進(jìn)行的施工索賠，發(fā)包人和監(jiān)理工程師針對(duì)承包人的索賠進(jìn)行的反索賠。施工索賠和反索賠是業(yè)主和承包商在工程項(xiàng)目施工過程中正常的業(yè)務(wù)往來，它的健康開展，對(duì)于培養(yǎng)和發(fā)展建設(shè)市場(chǎng)，促進(jìn)建筑業(yè)的發(fā)展，起著非常重要的作用。然而，由于對(duì)于索賠和反索賠的一些片面理解和模糊認(rèn)識(shí)，許多承包商和建設(shè)單位在這方面爭議和分歧較大。因此，我們有必要重新認(rèn)識(shí)和探討索賠與反索賠，為各單位和部門維護(hù)自身的合法利益提供有益的參考，從而推動(dòng)建設(shè)工程領(lǐng)域的健康發(fā)展。

一、當(dāng)前對(duì)索賠與反索賠的認(rèn)識(shí)誤區(qū)

關(guān)于索賠與反索賠的內(nèi)涵，目前在國內(nèi)的意見不一致，存在一些認(rèn)識(shí)誤區(qū)。有意見認(rèn)為，應(yīng)從《合同法》和《合同條件》的規(guī)定，來理解和解釋索賠與反索賠。這一類意見認(rèn)為，索賠是雙方面的，乙方可以向甲方提出索賠，甲方也可以向乙方提出索賠，這是由甲、乙雙方之間平等的主體地位所決定的。工程施工中發(fā)生了干擾事件后，雙方都在進(jìn)行合同分析。一方面想在合同中找到對(duì)已方有利的條款作為依據(jù)，盡快追回在事件中所產(chǎn)生的損失。另一方面又想在合同中找到對(duì)合同另一方不利的條款，盡量推卸掉已方的責(zé)任，防止已方可能產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)損失。因此把追回已方損失的手段稱為索賠，把防止和減少合同另一方向已方提出索賠的手段稱為反索賠。也就是說，凡是主動(dòng)提出權(quán)利要求的，均被稱為“索賠”;凡是對(duì)此項(xiàng)“索賠”進(jìn)行反駁、修改或拒絕的行為，均屬于“反索賠”。甚至還有人認(rèn)為，索賠就是承包商依據(jù)合同賦予的權(quán)利，對(duì)合同甲方過錯(cuò)給予懲罰，從而彌補(bǔ)損失并由此獲利的過程。更有甚者，有些承包商根本不知索賠一詞。

二、國際上對(duì)索賠與反索賠含義的界定

根據(jù)國際工程施工索賠規(guī)范，普遍按索賠的對(duì)象來界定索賠與反索賠，通常把承包商就非承包商原因所造成的承包商的實(shí)際損失，向業(yè)主提出的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或工期延長的要求，稱為“索賠”。把業(yè)主向承包商提出的、由于承包商違約而導(dǎo)致業(yè)主損失的補(bǔ)償要求，稱為“反索賠”。并且此種要求均以補(bǔ)償實(shí)際損失為原則，并不存在懲罰的意思。這一定義已為國際工程承包界所公認(rèn)和普遍應(yīng)用，具有特定的明確含義。當(dāng)然，如果從廣義的一般含義來說，承包商可以向業(yè)主提出某種索賠，業(yè)主可以反駁或拒絕承包商的此項(xiàng)索賠即進(jìn)行反索賠。分包商可以向總承包商提出索賠，總承包商可以針對(duì)此項(xiàng)索賠進(jìn)行反索賠。承包商可以向供貨商提出索賠，供貨商也可以反駁此項(xiàng)索賠，即進(jìn)行反索賠等等。但是，在施工索賠實(shí)踐中，一般并不是從廣義的角度理解索賠和反索賠，而是按其特定的含義，把承包商向業(yè)向提出的補(bǔ)償要求，稱為“索賠”;把業(yè)主對(duì)承包商提出的補(bǔ)償要求，稱為“反索賠”，一般包括兩個(gè)方面：一是對(duì)承包商提出的索賠要求進(jìn)行分析、評(píng)審和修正，否定其不合理的要求，接受其合理的要求。二是對(duì)承包商在履約中的其他缺陷責(zé)任，如某部分工程質(zhì)量達(dá)不到施工技術(shù)規(guī)程的要求，或拖期建成，獨(dú)立地提出損失補(bǔ)償要求。

三、實(shí)際操作中建設(shè)工程索賠與反索賠的關(guān)系

施工索賠常常是承包方獲取更多利潤的一個(gè)手段，也是其維護(hù)自身利益的有效途徑。按照國際對(duì)索賠及反索賠的界定，我們可以這樣來理解我國實(shí)際工作中的工程索賠與反索賠：在建設(shè)工程中，索賠是合同雙方經(jīng)常發(fā)生的正常的管理業(yè)務(wù)，我們習(xí)慣上把承包商向業(yè)主提出的補(bǔ)償損失的權(quán)利要求稱作“施工索賠”，索賠目的主要是工期和費(fèi)用。而對(duì)于業(yè)主向承包商提出的索賠或者業(yè)主對(duì)承包商的索賠要求根據(jù)合同條款進(jìn)行評(píng)議，否定其索賠要求中的不合理部分，稱其為“反索賠”。

(一)風(fēng)險(xiǎn)引起的索賠

一般包括合同風(fēng)險(xiǎn)、政治風(fēng)險(xiǎn)、經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)，如物價(jià)暴漲、自然條件的變化、施工現(xiàn)場(chǎng)條件復(fù)雜、各種法律法規(guī)的變化、涉外項(xiàng)目的貨幣匯兌風(fēng)險(xiǎn)等等。近年來，由于我國建設(shè)工程施工隊(duì)伍不斷擴(kuò)大，絕大部分施工企業(yè)存在任務(wù)嚴(yán)重不足的現(xiàn)象，建筑市場(chǎng)競爭日趨激烈，建設(shè)單位利用自己處于主導(dǎo)地位的便利，在招標(biāo)和合同簽訂時(shí)，采用不正當(dāng)或不合法手段，把本該由業(yè)主承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁到承包商身上，導(dǎo)致承包商承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)比例增大，所以此類施工索賠往往由承包商提出，而且雙方的分歧往往較大。

(二)施工條件變化引起的索賠

工程在施工過程中，不可避免地出現(xiàn)新的變化，尤其是設(shè)計(jì)變更。承包商的報(bào)價(jià)是以原招標(biāo)文件和設(shè)計(jì)圖紙為基礎(chǔ)計(jì)算的，根據(jù)合同條款，施工圖紙中改變?nèi)魏喂ぷ鞯臄?shù)量和性質(zhì)，或改變了工程任何部分的施工程序或施工方案，都是變更，如果此類變更影響了承包商的費(fèi)用，承包商就可要求重新估價(jià)，并提出延長工期的要求，在實(shí)際施工中，此類索賠也會(huì)經(jīng)常引起爭議，主要是業(yè)主和承包商因?yàn)楦髯岳娼嵌鹊牟煌瑢?duì)合同條款中“一個(gè)有經(jīng)驗(yàn)的承包商無法預(yù)見的事件”理解的偏差。

(三)工程量變化太大引起的索賠

實(shí)際施工時(shí)，完成的工程量往往與設(shè)計(jì)工程量有出入，第四版FIDIC52.3條款明確規(guī)定，當(dāng)合同價(jià)變更增減超過15%時(shí)，允許對(duì)有效合同價(jià)進(jìn)行調(diào)整，引起合同價(jià)變化的原因就是工程量的變化，主要引起的索賠有以下幾方面:第一、是承包商施工設(shè)備失調(diào)造成的損失，由于承包商在投標(biāo)時(shí)，根據(jù)招標(biāo)文件和合同文件所述的工程量和施工要求，制定施工方案，確定應(yīng)配備的施工設(shè)備的數(shù)量、種類、型號(hào)并據(jù)此組織訂貨，運(yùn)輸進(jìn)場(chǎng)，而工程量的大量增加，勢(shì)必要求增加新的施工機(jī)械，或增加原有機(jī)械的數(shù)量，引起承包商計(jì)劃外的投資，擴(kuò)大了工程的計(jì)劃成本。如果工程量大量削減，則引起原有設(shè)備的窩工或棄置不用，導(dǎo)致承包商的虧損，同時(shí)，工程量的變化，還使承包商已準(zhǔn)備好的建筑材料數(shù)量變化，引起索賠。第二，由于工程量變化引起原定工期的變化，從而引起工期延長或趕工，引起索賠。

(四)工期延長和延誤引起的索賠

工期延長和延誤的索賠，通常包括兩個(gè)方面:一是承包商要求延長工期，二是承包商要求償付由于非承包商的原因?qū)е鹿こ萄诱`而引起的損失。工程施工中，由于天氣、水文、地質(zhì)等因素影響，都將造成工程的工期延長或延誤。當(dāng)承包商額外支出的費(fèi)用得不到補(bǔ)償時(shí)，勢(shì)必引起索賠。

(五)加速施工引起的索賠

當(dāng)工程項(xiàng)目計(jì)劃進(jìn)度受到干擾，影響了總目標(biāo)工期的實(shí)現(xiàn)，導(dǎo)致項(xiàng)目不能按時(shí)竣工，業(yè)主的經(jīng)濟(jì)效益受到影響，業(yè)主通過分析認(rèn)為工程的推遲完工將給自己帶來重大的經(jīng)濟(jì)損失或政治影響時(shí)，或由于部分工程的延期導(dǎo)致一系列工程的延期時(shí)，業(yè)主可采用趕工措施，發(fā)布加速施工指令，要求承包商投入更多資源來完成該工程項(xiàng)目，保證總目標(biāo)工期的實(shí)現(xiàn)，這必然導(dǎo)致承包商工程成本的增加，引起承包商的索賠。

(六)其它原因引起的索賠

業(yè)主違約未按規(guī)定及時(shí)提供施工場(chǎng)地，不按時(shí)交付施工圖紙、設(shè)備和支付工程款，導(dǎo)致承包商施工隊(duì)伍未能及時(shí)進(jìn)場(chǎng)施工，或承包商資金周轉(zhuǎn)困難，影響工程進(jìn)度，引起索賠。

四、反索賠

既然承包商寄贏利希望于索賠，自然業(yè)主也會(huì)千方百計(jì)地通過反索賠以減少索賠，保護(hù)自己的合法利益。因此，有索賠必然也就有反索賠。反索賠通常是業(yè)主對(duì)付承包商索賠的手段。索賠和反索賠是進(jìn)攻和防守的關(guān)系，在合同實(shí)施過程中承包商必須能攻善守，攻守相濟(jì)，才能立于不敗之地。

在合同實(shí)施過程中，雙方都在尋找索賠機(jī)會(huì)，一旦干擾事件發(fā)生，都推卸自己的責(zé)任，并企圖進(jìn)行索賠。不能有效地進(jìn)行反索賠，同樣要蒙受損失。所以索賠和反索賠具有同等重要的關(guān)系。

(一)防止對(duì)方提出索賠

積極的防御通常表現(xiàn)在：

1.防止自己違約，要按照合同辦事。通過加強(qiáng)工程管理，特別是合同管理，使對(duì)方找不到索賠的理由和依據(jù)。工程按合同順利實(shí)施，沒有損失發(fā)生，不需提出索賠，合同雙方?jīng)]有爭執(zhí)，達(dá)到很好的合作效果，皆大歡喜。

2.在實(shí)際工程中所發(fā)生的干擾事件雙方常常都有責(zé)任，許多承包商采取先發(fā)制人的策略，首先提出索賠。爭取索賠中的有利地位，打亂對(duì)方的陣腳，爭取主動(dòng)權(quán)，另外，早日提出索賠，可以防止超過索賠的時(shí)效而失去索賠機(jī)會(huì)。

(二)反擊對(duì)方的索賠要求

為了避免和減少損失，必須反擊對(duì)方的索賠請(qǐng)求。對(duì)承包商來說，這個(gè)索賠可能來自業(yè)主，總(分)包商、供應(yīng)商。最常見的反擊對(duì)方的索賠要求措施有：

1.用我方的索賠對(duì)抗(平衡)對(duì)方的索賠要求，最終使得雙方都作出讓步或互不支付。

2.反駁對(duì)方的索賠報(bào)告，找出理由和證據(jù)，證明對(duì)方的索賠報(bào)告不符合合同規(guī)定、沒有根據(jù)、計(jì)算不準(zhǔn)確，以及不符合事實(shí)的情況以推卸甚至減輕自己的賠償責(zé)任，使自己不受或少受損失。

綜上所述，索賠和反索賠是根據(jù)不同的索賠對(duì)象而界定的，其根本目的就是合同的一方向另一方就對(duì)方責(zé)任引起的事件，向?qū)Ψ教岢龅难a(bǔ)償要求，索賠與反索賠都必須以合同為依據(jù)，要求發(fā)生的事件真實(shí)、證據(jù)確鑿，費(fèi)用計(jì)算合理、準(zhǔn)確，責(zé)任分析要清楚，這樣對(duì)合同雙方處理起來易于接受，減少爭議和糾紛。

隨著建筑領(lǐng)域法制的日益完善，作為建設(shè)工程合同的雙方，都應(yīng)按照“游戲”規(guī)則辦事，嚴(yán)格遵守國際通用的FIDIC合同條款，誠實(shí)守信，只有這樣，建設(shè)工程領(lǐng)域才能健康有序地發(fā)展。

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（責(zé)任編輯：中大編輯）

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