為了幫助考生順利通過(guò)2012年土地估價(jià)師考試，小編特編輯整理了2012年土地估價(jià)師考試土地估價(jià)理論方法劃撥土地使用權(quán)相關(guān)法律問(wèn)題研究知識(shí)點(diǎn)，希望在2012年土地估價(jià)師考試中，助您一臂之力！

在改革開(kāi)放之前，我國(guó)城市土地分散利用均是通過(guò)劃撥方式進(jìn)行的。

①隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的逐步建立和完善，出讓方式已成為目前取得國(guó)有土地使用權(quán)的主要方式。但由于舊體制下形成的劃撥土地仍然由原產(chǎn)權(quán)單位繼續(xù)使用，加上目前有關(guān)法律規(guī)定的國(guó)家機(jī)關(guān)用地，軍事用地，城市基礎(chǔ)設(shè)施用地，公益事業(yè)用地，國(guó)家重點(diǎn)扶持的能源、交通、水利等項(xiàng)目用地以及法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他用地，經(jīng)縣級(jí)以上人民政府批準(zhǔn)，仍可以以劃撥方式取得②由此便形成土地使用權(quán)安排的雙軌制，即出讓土地使用權(quán)和劃撥土地使用權(quán)同時(shí)存在。

土地劃撥相對(duì)于土地出讓而言，雖然歷史“悠久”，但長(zhǎng)期以來(lái)對(duì)劃撥土地的相關(guān)法律問(wèn)題缺少深入的研究，以至于無(wú)論在理論上還是在實(shí)踐中對(duì)劃撥土地使用權(quán)都存在許多模糊甚至錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)。澄清這些錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)，還劃撥土地使用權(quán)以本來(lái)面目，并賦予其不同于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代新的內(nèi)涵，是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下的新要求。為此，本文希望通過(guò)對(duì)相關(guān)法律問(wèn)題的探討，起到拋磚引玉的作用。

一、劃撥土地使用權(quán)的取得是無(wú)償?shù)膯?

出讓土地使用權(quán)的取得是有償?shù)?，而劃撥土地使用?quán)的取得具有無(wú)償性。

③這是長(zhǎng)期以來(lái)的通說(shuō)，筆者尚未發(fā)現(xiàn)有人對(duì)此提出異議。但是，這一命題卻是經(jīng)不起推敲的。

首先，根據(jù)《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》第二十二條的規(guī)定：土地使用權(quán)劃撥，是指縣級(jí)以上人民政府批準(zhǔn)，在土地使用者繳納補(bǔ)償、安置等費(fèi)用后將該幅土地交付其使用，或者將國(guó)有土地使用權(quán)無(wú)償交付給土地使用者使用的行為。這一規(guī)定是迄今為止在立法層面上對(duì)土地使用權(quán)劃撥這一概念所作的最權(quán)威的定義。根據(jù)這一定義，取得劃撥土地使用權(quán)實(shí)際上分為兩種情況：一種是土地使用者先繳納對(duì)原土地所有人或使用人的補(bǔ)償、安置等費(fèi)用后，國(guó)家將土地交付其使用;另一種情況是國(guó)家將國(guó)有土地使用權(quán)無(wú)償交付給土地使用人。對(duì)第一種情況而言，劃撥土地使用權(quán)的取得顯然不能說(shuō)是無(wú)償?shù)摹?/p>

其次，在現(xiàn)實(shí)中，絕大多數(shù)土地使用者都是在交納了補(bǔ)償、安置費(fèi)用后才取得劃撥土地使用權(quán)，無(wú)償取得劃撥土地使用權(quán)的情況越來(lái)越少。例如根據(jù)廣州市人民政府1988年頒布的《廣州市市區(qū)劃撥建設(shè)用地拆遷房屋動(dòng)遷工作管理規(guī)定》，劃撥建設(shè)用地拆遷房屋，由建設(shè)單位(用地單位)負(fù)責(zé)搬遷、安置、補(bǔ)償。根據(jù)該規(guī)定，在廣州市區(qū)取得劃撥用地使用權(quán)都必須支付土地開(kāi)發(fā)成本。

最后，通過(guò)比較取得出讓土地使用權(quán)所支付的費(fèi)用與取得劃撥土地使用權(quán)所支付的費(fèi)用，可以發(fā)現(xiàn)兩者在某些情況下非常接近甚至完全相等。根據(jù)財(cái)政部《國(guó)有土地使用權(quán)出讓金財(cái)政財(cái)務(wù)管理和會(huì)計(jì)核算暫行辦法》第六條的規(guī)定，土地出讓金的構(gòu)成包括土地開(kāi)發(fā)費(fèi)用、業(yè)務(wù)費(fèi)用和土地凈收益。土地開(kāi)發(fā)費(fèi)用就是由對(duì)原土地所有人或使用人的補(bǔ)償、安置費(fèi)用構(gòu)成;業(yè)務(wù)費(fèi)用即進(jìn)行土地開(kāi)發(fā)的業(yè)務(wù)性支出，主要包括勘探設(shè)計(jì)費(fèi)、廣告費(fèi)、咨詢費(fèi)、辦公費(fèi)等;土地凈收益就是政府通過(guò)土地開(kāi)發(fā)所獲得的收益。土地出讓金通過(guò)協(xié)商或市場(chǎng)競(jìng)價(jià)確定，不同的地塊土地開(kāi)發(fā)費(fèi)用在出讓金中所占的比重有較大的差別，如果地段較差(比如偏遠(yuǎn)的郊區(qū))或土地開(kāi)發(fā)費(fèi)用很高(比如舊城改造項(xiàng)目)，出讓金非常接近甚至等于土地開(kāi)發(fā)費(fèi)用。在這種情況下，以出讓方式和以劃撥方式取得土地使用權(quán)所支付的費(fèi)用相差無(wú)幾。

有學(xué)者認(rèn)為，即使劃撥土地使用權(quán)人支付了征地補(bǔ)償費(fèi)用(土地開(kāi)發(fā)費(fèi)用)，該費(fèi)用也不屬于土地使用權(quán)出讓金范疇，因而劃撥土地使用權(quán)仍然屬于無(wú)償取得。④但該種觀點(diǎn)回避了土地使用者支付的土地開(kāi)發(fā)費(fèi)用到底屬于什么范疇這一最核心的問(wèn)題，因而難以令人信服。對(duì)于劃撥土地使用者支付的土地開(kāi)發(fā)費(fèi)用的性質(zhì)，本文將在后面加以分析。

之所以長(zhǎng)期存在“劃撥土地是無(wú)償取得的”這種認(rèn)識(shí)，筆者分析主要有兩方面的原因：一方面是在改革開(kāi)放之前，確實(shí)存在大量無(wú)償提供劃撥土地的情況;另一方面是長(zhǎng)期的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)在人們頭腦中形成的思維定式，認(rèn)為在國(guó)家、個(gè)體之間，總是國(guó)家利益高于一切，而漠視個(gè)體(用地單位)的利益。造成的后果是：國(guó)家無(wú)償收回土地變得順理成章，而土地使用人在支付了巨額的土地開(kāi)發(fā)費(fèi)用后，自身的權(quán)利卻難以得到保障。

二、破產(chǎn)企業(yè)以劃撥方式取得的國(guó)有土地使用權(quán)是否屬于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)?

最高人民法院《關(guān)于破產(chǎn)企業(yè)國(guó)有劃撥土地使用權(quán)應(yīng)否列入破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)等問(wèn)題的批復(fù)》明確規(guī)定，“破產(chǎn)企業(yè)以劃撥方式取得的國(guó)有土地使用權(quán)不屬于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，在企業(yè)破產(chǎn)時(shí)，有關(guān)人民政府可以予以收回，并依法處置”。

筆者認(rèn)為，最高法院這一規(guī)定于法無(wú)據(jù)，并且嚴(yán)重侵害了破產(chǎn)企業(yè)和債權(quán)人的利益，理由如下：

1、最高院在上述批復(fù)中指出，做出這一規(guī)定的法律依據(jù)是《土地管理法》第五十八條第一款第(四)項(xiàng)及《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第四十七條的規(guī)定。《土地管理法》第五十八條第一款第(四)項(xiàng)的適用條件是“因單位撤銷、遷移等原因”，雖然這是一個(gè)有“等”字，但根據(jù)法律解釋的一般原理，“等”字所包含的未列明事項(xiàng)應(yīng)與列明的事項(xiàng)在性質(zhì)上相同或接近，而“破產(chǎn)”與“撤銷、遷移”性質(zhì)完全不同，因此，對(duì)企業(yè)破產(chǎn)似乎難以適用該條法律;《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第四十七條的適用條件是“無(wú)償取得劃撥土地使用權(quán)的土地使用者”，通過(guò)前面的分析可知，很多劃撥土地使用者是支付了土地開(kāi)發(fā)費(fèi)用的，最高法院對(duì)此不加區(qū)分，任意擴(kuò)大了適用范圍，屬于適用法律不當(dāng)。

2、如果企業(yè)支付了土地開(kāi)發(fā)費(fèi)用，那么該筆支出應(yīng)作為企業(yè)的投資，如果政府無(wú)償收回土地，實(shí)質(zhì)上等于沒(méi)收了企業(yè)的這部分投資。政府收回土地后將其重新出讓，收取的土地出讓金中包含了企業(yè)支付的土地開(kāi)發(fā)費(fèi)用，政府對(duì)此將構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?/p>

這里需要澄清的核心問(wèn)題是：劃撥土地使用人支付土地開(kāi)發(fā)費(fèi)用這一行為的法律性質(zhì)到底是什么?筆者認(rèn)為這一行為并非支付地租(與出讓的根本區(qū)別)，而只是取得劃撥土地使有權(quán)的前置條件。土地使用人支付的土地開(kāi)發(fā)費(fèi)用將凝固在土地使有權(quán)這一無(wú)形資產(chǎn)的價(jià)值之中，其所有權(quán)并未轉(zhuǎn)移到土地所有人(國(guó)家)，按照“誰(shuí)投資，誰(shuí)享有”的原則，土地使用人對(duì)凝固在土地使有權(quán)中的這部分價(jià)值應(yīng)享有所有權(quán)。

3、企業(yè)以其全部資產(chǎn)作為其對(duì)外債務(wù)的擔(dān)保，企業(yè)支付的凝固在土地使有權(quán)價(jià)值之中的土地開(kāi)發(fā)費(fèi)用也應(yīng)是其全部資產(chǎn)的組成部分，如果政府無(wú)償收回土地，那么等于沒(méi)收了企業(yè)的部分資產(chǎn)，這必然會(huì)使企業(yè)的擔(dān)保資產(chǎn)減少，從而侵害了債務(wù)人的利益。

綜上所述，最高法院的上述規(guī)定既不合法，也不合理。筆者認(rèn)為，政府可以收回破產(chǎn)企業(yè)的國(guó)有劃撥土地使用權(quán)，但應(yīng)退還企業(yè)支付的土地開(kāi)發(fā)成費(fèi)用，并將其作為破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)。

三、抵押權(quán)人對(duì)劃撥土地使用權(quán)行使抵押權(quán)時(shí)是否可以折價(jià)受讓抵押物?

[案例] 國(guó)有企業(yè)甲與乙公司素有經(jīng)濟(jì)往來(lái)，甲累計(jì)拖欠乙貨款人民幣400萬(wàn)元。2002年8月雙方簽訂了《還款協(xié)議》，約定甲于2003年1月之前還清乙全部欠款，同時(shí)約定將產(chǎn)權(quán)屬于甲的三棟宿舍樓抵押給乙，作為履行還款協(xié)議的擔(dān)保。協(xié)議簽訂后，雙方到房地產(chǎn)登記部門(mén)辦理了抵押登記。至2003年2月，由于甲未能按《還款協(xié)議》履行還款義務(wù)，乙遂起訴至法院。開(kāi)庭后，經(jīng)法院調(diào)解，雙方同意將抵押物作價(jià)人民幣400萬(wàn)元抵償拖欠的貸款。最后法院按照雙方協(xié)商結(jié)果以調(diào)解書(shū)的形成結(jié)案。

筆者認(rèn)為，法院對(duì)本案的處理存在不妥之處：甲、乙雙方不能自行將抵押物折價(jià)低償債務(wù)，法院應(yīng)組織對(duì)抵押物進(jìn)行拍賣，乙只能以拍賣所得的價(jià)款優(yōu)先受償。理由如下：

1、相對(duì)于出讓土地而言，國(guó)家(土地所有人)對(duì)劃撥土地享有更多的權(quán)利。根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第三十九條、《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條列》第四十五條的規(guī)定，以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)報(bào)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府審批，并且受讓方應(yīng)按有關(guān)規(guī)定繳納土地使用權(quán)出讓金。出讓金通常是按房地產(chǎn)成交價(jià)的一定比例收取。例如《四川省轉(zhuǎn)讓、出租、抵押國(guó)有土地使用權(quán)(劃撥部分)補(bǔ)交抵交出讓金暫行辦法》第三條第二項(xiàng)規(guī)定：“隨地面附著物(房層、設(shè)施等)轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的，按總成交額減支地面附著物重置折扣價(jià)、原征地費(fèi)用、應(yīng)繳納稅費(fèi)后的剩余部分，以50—55%補(bǔ)交抵交出讓金”。因此國(guó)家收取土地出讓金的多少取決于房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓價(jià)格，如果允許當(dāng)事人自行協(xié)商定價(jià)，則存在暗箱操作的空間，國(guó)家的收益難以得到保證。

轉(zhuǎn)讓以劃撥方式取得土地使用權(quán)的房地產(chǎn)涉及到土地的出讓，這一行為不僅涉及到轉(zhuǎn)讓方與受讓方，而且涉及到土地出讓人(國(guó)家)。就法律適用而言，這一行為不僅應(yīng)適用有關(guān)房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的法律、法規(guī)，而且同時(shí)應(yīng)符合有關(guān)土地出讓的規(guī)定。按照國(guó)土資源部2002年5月9日頒布，自2002年7月1日起施行的《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國(guó)有土地使用權(quán)規(guī)定》的精神，⑤本案也不能通過(guò)協(xié)議方式轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)。

2、《擔(dān)保法》第三十三條規(guī)定：“債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)

（責(zé)任編輯：中大編輯）

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