2010司法考試刑法真題中有意思，但又令人費(fèi)解的題目，我們一起看看這兩道題 的爭(zhēng)議：

57.關(guān)于犯罪中止，下列哪些選項(xiàng)是正確的?

A.甲欲殺乙，埋伏在路旁開(kāi)槍射擊但未打中乙。甲槍內(nèi)尚有子彈，但擔(dān)心殺人后被判處死刑，遂停止射擊。甲成立犯罪中止

B.甲入戶(hù)搶劫時(shí)，看到客廳電視正在播放庭審紀(jì)實(shí)片，意識(shí)到犯罪要受刑罰處罰，于是向被害人賠禮道歉后離開(kāi)。甲成立犯罪中止

C.甲潛入乙家原打算盜竊巨額現(xiàn)金，入室后發(fā)現(xiàn)大量珠寶，便放棄盜竊現(xiàn)金的意思，僅竊取了珠寶。對(duì)于盜竊現(xiàn)金，甲成立犯罪中止

D.甲向乙的飲食投放毒藥后，乙嘔吐不止，甲頓生悔意急忙開(kāi)車(chē)送乙去醫(yī)院，但由于交通事故耽誤一小時(shí)，乙被送往醫(yī)院時(shí)死亡。醫(yī)生證明，早半小時(shí)送到醫(yī)院乙就不會(huì)死亡。甲的行為仍然成立犯罪中止

「答案」AB

「解析」在犯罪既遂結(jié)果出現(xiàn)前，行為人自動(dòng)放棄犯罪或者采取措施有效避免了既遂結(jié)果的出現(xiàn)的，成立犯罪中止。認(rèn)定犯罪中止的核心是行為人在自認(rèn)為有選擇余地的情況下“自動(dòng)”放棄犯罪。

A：甲實(shí)施殺人行為的過(guò)程中，在還可以繼續(xù)實(shí)施的情況下，由于“擔(dān)心殺人后被判處死刑”，遂放棄犯罪。由于行為人的擔(dān)心的是“日后”可能的處罰，在當(dāng)時(shí)仍然有選擇繼續(xù)實(shí)施的余地，所以甲放棄犯罪具有自動(dòng)型，成立故意殺人罪中止。

B：甲入戶(hù)搶劫的過(guò)程中，客觀(guān)上可以繼續(xù)進(jìn)行搶劫，主觀(guān)上也認(rèn)識(shí)到了這一點(diǎn)，但因?yàn)椤翱吹娇蛷d電視正在播放庭審紀(jì)實(shí)片，意識(shí)到犯罪要受刑罰處罰”，于是放棄犯罪。此處行為人也是擔(dān)心 “日后”可能的處罰而放棄，在當(dāng)時(shí)有選擇繼續(xù)犯罪的余地，所以甲成立搶劫罪中止。

C：行為對(duì)象轉(zhuǎn)換，是指行為人在實(shí)行犯罪的過(guò)程中，有意識(shí)地將原先設(shè)定的行為對(duì)象，轉(zhuǎn)移到另一行為對(duì)象上。分為三種情況：(1)如果行為對(duì)象的轉(zhuǎn)換依然處于同一犯罪構(gòu)成內(nèi)，而且法益主體沒(méi)有變更，則不影響對(duì)既遂的認(rèn)定。案例中甲原打算盜竊乙家巨額現(xiàn)金，入室后發(fā)現(xiàn)大量珠寶，便放棄盜竊現(xiàn)金的意思，僅竊取了珠寶。行為對(duì)象由現(xiàn)金變?yōu)橹閷?，都屬于盜竊罪中的“公私財(cái)物”，法益主體是同一人。甲的行為就是此種類(lèi)型的行為對(duì)象轉(zhuǎn)換，仍然成立盜竊罪的既遂。

(2)如果行為對(duì)象轉(zhuǎn)換導(dǎo)致法益主體變更，但是法益屬于非專(zhuān)屬法益(可以在不同主體間讓渡的法益)的，也只成立一罪的既遂。如甲意欲盜竊乙的手機(jī)，傾入乙丙合住的房間后，只盜竊了丙的手機(jī)。雖然法益主體變更，但是行為對(duì)象屬于財(cái)產(chǎn)，是非專(zhuān)屬法益。則甲只成立盜竊罪既遂。

(3)如果行為對(duì)象轉(zhuǎn)化，導(dǎo)致個(gè)人專(zhuān)屬法益(不可以在不同主體間讓渡的法益)的主體變化，或者導(dǎo)致法益性質(zhì)變化，就屬于另起犯意，應(yīng)該數(shù)罪并罰。如甲意欲****乙女，深夜侵入乙家，發(fā)現(xiàn)在乙家的丙女更漂亮，就只****了丙女。此處女子的性自主權(quán)屬于專(zhuān)屬法益，則甲成立對(duì)乙女的****罪中止和對(duì)丙女的****罪既遂。再如甲為了搶劫普通財(cái)物，對(duì)乙使用暴力，在強(qiáng)取財(cái)物中，發(fā)現(xiàn)乙還有槍支，便使用暴力僅奪取了槍支。此處法益的性質(zhì)由財(cái)產(chǎn)權(quán)變化為槍支管理秩序，甲成立搶劫中止和搶劫槍支罪既遂。

D：當(dāng)犯罪行為實(shí)施后，行為人采取措施阻止結(jié)果的發(fā)生，但是由于介入要素導(dǎo)致結(jié)果仍然出現(xiàn)的：(1)如果采取的措施本身是足以防止危害結(jié)果的發(fā)生的，如果介入因素割斷了原行為和危害結(jié)果之間的因果關(guān)系的，仍然成立中止。如果是行為人防止結(jié)果發(fā)生的行為，本身又構(gòu)成犯罪，則對(duì)新罪獨(dú)立處罰。(2)如果介入要素并未隔斷因果關(guān)系，或者原措施本身不足以阻止危害結(jié)果發(fā)生的，則不成立中止，仍然是既遂。

案例中甲已經(jīng)實(shí)施完畢犯罪行為，在既遂結(jié)果出現(xiàn)前采取措施阻止結(jié)果發(fā)生，由于交通事故耽誤了救治時(shí)間，導(dǎo)致死亡結(jié)果仍然出現(xiàn)。此處交通事故的出現(xiàn)確實(shí)是介入因素，但是被害人并不是完全因交通事故而死(如被撞死)，而是先前的中毒與之后的延誤治療兩個(gè)因素疊加導(dǎo)致。屬于多因一果的關(guān)系范疇。則被害人的死亡結(jié)果與行為人的投毒行為的因果關(guān)系仍然存在，則行為人甲成立故意殺人罪既遂。

如果案例中的被害人是在交通事故中被撞死了，則死亡結(jié)果可以獨(dú)立的歸責(zé)于交通肇事行為，與投毒行為隔斷了刑法上的因果關(guān)系，則甲成立故意殺人罪中止和交通肇事罪(可能的)。

60.關(guān)于毒品犯罪，下列哪些選項(xiàng)是正確的?

A.明知他人實(shí)施毒品犯罪而為其居間介紹，代購(gòu)代賣(mài)的，即使沒(méi)有牟利目的，也成立販賣(mài)毒品罪

B.為便于隱蔽運(yùn)輸，對(duì)毒品摻雜使假的行為，或者為了銷(xiāo)售，去除毒品中的非毒品物質(zhì)的行為，不成立制造毒品罪

C.甲認(rèn)為自己管理毒品不安全，將數(shù)量較大毒品委托給乙保管時(shí)，甲、乙均成立非法持有毒品罪

D.行為人對(duì)同一宗毒品既走私又販賣(mài)的，量刑時(shí)不應(yīng)重復(fù)計(jì)算毒品數(shù)量

「答案」ABCD

「解析」根據(jù)2008年12月最高人民法院《全國(guó)部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》中取得的共識(shí)，“明知他人實(shí)施毒品犯罪而為其居間介紹，代購(gòu)代賣(mài)的，無(wú)論是否牟利，都應(yīng)以相關(guān)毒品犯罪的共犯論處。” 即既可能成立販賣(mài)毒品罪的共犯(代賣(mài))，也可能成立非法持有毒品罪的共犯(代購(gòu))。A選項(xiàng)的結(jié)論是“成立販賣(mài)毒品罪”，說(shuō)法不嚴(yán)謹(jǐn)。雖然司法部參考答案為正確選項(xiàng)，但與犯罪構(gòu)成原理以及司法實(shí)踐不一致。

制造毒品指使用毒品原植物制作成毒品，包括精制、轉(zhuǎn)化、調(diào)制毒品。同樣根據(jù)《全國(guó)部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》形成的共識(shí)，為便于隱蔽運(yùn)輸，對(duì)毒品摻雜使假的行為，或者為了銷(xiāo)售，去除毒品中的非毒品物質(zhì)的行為，不是制造毒品的行為，不成立制造毒品罪。

非法持有毒品罪指明知是毒品而非法持有且數(shù)量較大的行為。持有并不要求直接持有，即介入第三者時(shí)，也不影響持有的成立。行為人將數(shù)量較大毒品委托給他人保管時(shí)，行為人為間接持有，他人為直接持有。所以C選項(xiàng)中甲、乙均成立非法持有毒品罪。

走私、販賣(mài)、運(yùn)輸、制造毒品罪是選擇性罪名，行為人實(shí)施四個(gè)行為中多個(gè)行為時(shí)，也只成立一罪，如果走私、販賣(mài)毒品不是同一宗，則數(shù)量累加，如果行為人對(duì)同一宗毒品既走私又販賣(mài)的，則只成立走私販賣(mài)毒品罪，量刑時(shí)不應(yīng)重復(fù)計(jì)算毒品數(shù)量。

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（責(zé)任編輯：liushengbao）

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