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三、關(guān)于我國的思考

我國于1978年實(shí)行對(duì)外開放政策,我國學(xué)者也是于此時(shí)開始重視對(duì)國際法相關(guān)部門法的研究?？梢哉f,在20多年的時(shí)間里,我國的國際法各部門法學(xué)的研究均取得了不菲的成就,相關(guān)論著不斷問世,國際法各部門法學(xué)的研究呈現(xiàn)出一派繁榮景象。

但是,我國學(xué)界在國際法部門的劃分上一直是存在分歧和爭論的。以國際經(jīng)濟(jì)法和國際商法的關(guān)系為例。在我國,對(duì)國際經(jīng)濟(jì)法的理解占據(jù)主導(dǎo)的是“宏觀國際經(jīng)濟(jì)法說”,此說認(rèn)為國際經(jīng)濟(jì)法不僅調(diào)整國家政府之間、國際組織之間或國家政府與國際組織之間的經(jīng)濟(jì)關(guān)系(狹義國際經(jīng)濟(jì)法說),而且還包括從事跨越一國國境的各種經(jīng)濟(jì)交往活動(dòng)的自然人、法人之間的商事關(guān)系,是一個(gè)涉及國際法與國內(nèi)法、“公法”與“私法”、國際商法與各國民商法、涉外經(jīng)濟(jì)法等多種法律規(guī)范的邊緣性綜合體,是根據(jù)迫切的現(xiàn)實(shí)需要“應(yīng)運(yùn)而生”的綜合性法律部門,是一門獨(dú)立的邊緣性法學(xué)學(xué)科。 [15]我國的“宏觀國際經(jīng)濟(jì)法說”與美國的“跨國法說”盡管在具體內(nèi)容上存在諸多不同,但在研究范圍和研究方法上卻頗為相近,有著相同的部門法劃分的思維進(jìn)路,均強(qiáng)調(diào)從實(shí)務(wù)出發(fā),不拘泥于公法與私法、國際法與國內(nèi)法的界限,最終形成的部門法學(xué)均是一個(gè)綜合體。這種與美國相似的部門法劃分進(jìn)路也導(dǎo)致了我國的國際經(jīng)濟(jì)法與國際商法兩個(gè)部門法之間邊界不清。由此,持宏觀國際經(jīng)濟(jì)法的學(xué)者也就認(rèn)為國際商法屬于國際經(jīng)濟(jì)法的一部分,并且,在此種觀點(diǎn)影響下,我國教育部規(guī)定的法學(xué)專業(yè)必修的14門核心課程中也就沒有了國際商法。

國際商法這門課程在我國主要作為國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易專業(yè)的選修課程而開設(shè)。有關(guān)這方面論著較有影響的是對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)的馮大同教授主編的《國際商法》。該書認(rèn)為,國際商法是調(diào)整國際商事交易和商事組織的各種關(guān)系的法律規(guī)范的總和,又稱為“國際商事交易”、“國際交易法”。 [16]同時(shí),該書認(rèn)為,由于目前國際商法體系尚處在形成和發(fā)展階段,其內(nèi)容尚不完善,對(duì)一些國際商事糾紛還要借助沖突規(guī)則援引相關(guān)國家民商法來解決,因此,該書將一部分沖突規(guī)則和各主要國家國內(nèi)商法納入其中。 [17]可見,該書對(duì)于國際商法的劃分與界定仍然具有美國似的特點(diǎn),仍然采用了美國似的法律部門劃分進(jìn)路,將其理解為“國際商務(wù)中的法”,而不是“具有國際性的商法”。不過,該書考慮到國際商法涉及的范圍很廣,因此,又作了具有大陸法系特點(diǎn)的取舍,該書所講述的大多數(shù)內(nèi)容均是具有商法屬性的,確實(shí)屬于私法范疇,只有第四章產(chǎn)品責(zé)任法是個(gè)例外。

總體上,盡管我國國內(nèi)法部門劃分采用的是大陸法系的思維進(jìn)路,但在國際法層面上,尤其是在國際經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域,卻較多受到了美國的影響。在此種背景下,意圖理順國際經(jīng)濟(jì)法和國際商法的關(guān)系是難以做到的。這也引發(fā)我們對(duì)我國移植現(xiàn)代西方法制文明的進(jìn)一步思考。法律移植,包括法律的體系或內(nèi)容或形式或理論的移植, [18]是人類文明互動(dòng)的必然結(jié)果,如果否認(rèn)法律的可移植性,那就等于否定了世界文明的可交流性,我們也就無法解釋人類的文明發(fā)展?fàn)顟B(tài)。然而,法律移植又是一個(gè)復(fù)雜而艱難的工程,移植是否成功往往取決于眾多的條件。例如陳傳法教授在其《法律移植簡論———從發(fā)展的觀點(diǎn)看》一文中,即將法律移植成功的條件概括為以下五點(diǎn):第一,供體與受體之間質(zhì)的相似性;第二,植體本身較強(qiáng)的生命力;第三,植體與受體之間較大的親和力;第四,在受體中植體所取代的原有制度較弱或易于改變;第五,受體具有必要的開放性。 [19]

借用植物學(xué)或醫(yī)學(xué)中移植的一般原理,在對(duì)法律部門劃分的進(jìn)路進(jìn)行移植時(shí), 我們必須對(duì)來自不同國別的不同種類的供體進(jìn)行比較、甑別,必須充分考慮植體進(jìn)入受體后的適應(yīng)性、和諧性,尤其要考察植體與受體的核心環(huán)境能否協(xié)調(diào)、一致。因此,結(jié)合我國的法制傳統(tǒng)和目前法學(xué)教育現(xiàn)狀,對(duì)比大陸法系和英美法系在法律部門劃分上的不同進(jìn)路,我們的選擇應(yīng)該是明確的。尤其值得注意的是,我國的國內(nèi)法部門劃分已經(jīng)采用了大陸法系的思維進(jìn)路;我國的學(xué)界和實(shí)踐部門對(duì)“商法”、“經(jīng)濟(jì)法”等法律概念已經(jīng)形成了較一致的認(rèn)識(shí);再加上,自我國加入WTO以來,對(duì)WTO法律制度的傳授和研究成為國際經(jīng)濟(jì)法的重點(diǎn)和核心,國際經(jīng)濟(jì)法也由此變得更加龐大、內(nèi)容繁多。在此種背景下,我們?nèi)绻匀还淌睾暧^國際經(jīng)濟(jì)法的綜合型體系,便確實(shí)會(huì)使植體與受體產(chǎn)生對(duì)抗,使雙方均受到損害。

法律部門的劃分是相對(duì)的,而不是絕對(duì)的,它會(huì)隨著人們的認(rèn)識(shí)水平和法律本身的發(fā)展而不斷發(fā)展。在劃分部門法時(shí)應(yīng)考慮不同社會(huì)關(guān)系領(lǐng)域的廣泛程度和相應(yīng)法規(guī)的多寡,既不應(yīng)過寬也不應(yīng)過細(xì),應(yīng)在本國法制實(shí)踐的基礎(chǔ)之上,借鑒外國法制和法學(xué)的經(jīng)驗(yàn)。部門法劃分的科學(xué)性在于善于區(qū)別必要的交錯(cuò)和不應(yīng)有的重復(fù)以至混亂,善于使邏輯和實(shí)用相互兼顧。 [20]如果說宏觀國際經(jīng)濟(jì)法是20多年前中國當(dāng)時(shí)特定歷史時(shí)期的適時(shí)之舉的話,那么,20多年后給宏觀國際經(jīng)濟(jì)法進(jìn)行必要的瘦身,借鑒大陸法系國家在國際法層面上法律部門劃分的思維進(jìn)路,將國際經(jīng)濟(jì)法中調(diào)整平等私人主體間橫向交易關(guān)系的法律規(guī)范納入國際商法,增設(shè)國際商法作為法學(xué)專業(yè)必修核心課程,使我國的國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)與國內(nèi)經(jīng)濟(jì)法學(xué)、國際商法學(xué)與國內(nèi)商法學(xué)一一對(duì)應(yīng),便是我國當(dāng)下明智之選。

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（責(zé)任編輯：中大編輯）

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