2010年軍轉(zhuǎn)干考試法律專業(yè)知識講解四

第一章　民法概述

 一、民法的概念

（一）民法的概念

民法是調(diào)整平等民事主體之間的財產(chǎn)關(guān)系、人身關(guān)系的法律規(guī)范的總合。

1、民法調(diào)整的是平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系?？芍穹ㄔ诒举|(zhì)上是調(diào)整商品交換關(guān)系的最一般的行為規(guī)則。我們現(xiàn)在的民法是從古代的羅馬法發(fā)展而來的，羅馬法是奴隸制簡單商品交換的最一般的行為規(guī)則；到了資產(chǎn)階級革命時期，隨著資本主義萌芽的誕生，羅馬法復(fù)興了，成為了資本主義商品交換的最一般的行為規(guī)則，所以《法國民法典》、《德國民法典》是資本主義商品交換的最一般的行為規(guī)則；1917年10月社會主義革命后，在蘇聯(lián)新經(jīng)濟政策的歷史背景之下，在列寧同志的親自主持制定之下，1922年頒布了《蘇俄民法典》，它是社會主義時期商品交換的最一般的行為規(guī)則。我國現(xiàn)階段的《中華人民共和國民法通則》以及未來將制定的《中華人民共和國民法典》，是我國在社會主義商品經(jīng)濟條件之下的商品交換的最一般的行為規(guī)則。

例，甲私自組織登山隊攀登五千米以上的雪山，甲因種種原因未能親自帶領(lǐng)隊伍攀登，他們約定甲在山下接應(yīng)，并要求隊員在約定的時間返回而不論其是否到達頂峰，出發(fā)后沒多久刮起大風，到約定的時間后，未有人返回，甲帶著帳篷等設(shè)備離開，后救援人員發(fā)現(xiàn)其中一名遇難隊員（在校大學生）在約定的接應(yīng)地點附近。該學生的父母根據(jù)侵權(quán)行為中的違反生存共同體的相互扶助義務(wù)的不作為，即同舟無害救助理論，起訴至人民法院要求登山隊長甲承擔民事賠償，法院認為此為意外事件，甲可以不承擔民事?lián)p害賠償責任。我國法律明文規(guī)定凡是攀登五千米以上的高峰必須經(jīng)過中國登山協(xié)會的批準，這支隊伍未經(jīng)批準，違法攀登五千米以上的高峰，屬于行政違法行為（應(yīng)承擔行政責任），而非民事法律關(guān)系；又因為其是侵權(quán)行為中的意外事故即當事人預(yù)先所不能料到的，所以在當事人沒有故意或重大過失時，其可不承擔損害賠償責任。根據(jù)生存共同體的相互扶助義務(wù)的構(gòu)成要件，其必須是同舟無害，即救助行為無害于救助人的生命或重大財產(chǎn)利益，只有在此種情形下未進行救助才屬于違反道德、違反法律，應(yīng)承擔民事?lián)p害賠償責任。

  2、民法調(diào)整的平等民事主體之間的關(guān)系既包括財產(chǎn)關(guān)系又包括人身關(guān)系。財產(chǎn)關(guān)系，包括物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)；注意對于知識產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)來講，其不是簡單的財產(chǎn)關(guān)系，知識產(chǎn)權(quán)中包括財產(chǎn)關(guān)系，同時也包括人身關(guān)系；人身權(quán)利是典型的人身非財產(chǎn)關(guān)系。

二、民法與商法、經(jīng)濟法的關(guān)系

民法是調(diào)整商品交換關(guān)系的最一般的行為規(guī)則，所以民法的內(nèi)容就是：人、物、債。人，指商品的所有人?！睹穹ㄍ▌t》中所謂的自然人（即公民）、法人、非法人組織（兩戶一伙），即《民法通則》的第一部分民事主體。第二部分是法律行為，商品買賣行為、商品交換行為都看作一種法律行為。第三部分是民事權(quán)利，包括物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)。物，指商品。物權(quán)法就是研究商品所有權(quán)以及與商品所有權(quán)有關(guān)的各種財產(chǎn)權(quán)，即自物權(quán)（所有權(quán)）、他物權(quán)、用益物權(quán)、擔保物權(quán)。債是商品交換的最一般的法律形式；合同是商品交換最一般的法律形式中的典型表現(xiàn)；債是合同在民法理論中的高度抽象。所以民法調(diào)整的對象是平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，還包括了一些人身非財產(chǎn)關(guān)系。民法的調(diào)整對象是商品交換關(guān)系，所以民法的三個最基本的結(jié)構(gòu)內(nèi)容就是商品交換的三要素即商品所有人、商品、商品交換的最基本的法律形式。《德國民法典》在三分法之外又增加了親屬法、繼承法，因為其將家庭關(guān)系、婚姻關(guān)系看作是一種民事法律行為。

所謂商法，在形式上是指《公司法》、《票據(jù)法》、《海商法》、《保險法》以及商事登記制度，我們將這幾部分內(nèi)容稱為傳統(tǒng)的商法的內(nèi)容。

商法、經(jīng)濟法、知識產(chǎn)權(quán)法都有一個重要的特點，以《專利法》為例，專利的申請、授予、批準、管理，其肯定是一個國家的經(jīng)濟行政管理法律。中華人民共和國知識產(chǎn)權(quán)局、商標局、專利局、工商局等都是國家行政機關(guān)，其所實施的授予專利、授予商標行為都是行政行為，但是商標權(quán)、專利權(quán)是一種民事上的權(quán)利，其本質(zhì)是一種商業(yè)上的權(quán)利。

掌握民法與商法的關(guān)系。民法是調(diào)整商品交換關(guān)系的最一般的行為規(guī)則，所以民法是一般法，凡是平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系、人身關(guān)系，只要沒有專門的、特別的規(guī)定，其都要適用《民法通則》或者民事基本法中的一般性規(guī)定。商法是特別法、單行法。特殊法優(yōu)于一般法原則，是指當單行法、特別法中有特殊規(guī)定時要優(yōu)先適用單行法、特別法。反之，當單行法、特別法中沒有專門性規(guī)定時，則要適用《民法通則》中的一般性規(guī)定。

三、民法的基本原則

民法的基本原則，即平等、自愿、等價有償、公平、誠實信用原則。

道德與法律的關(guān)系。道德是人的行為的最高準則，是對人的最高要求，而法律是對人的行為的最低要求。道德所要求的肯定是法律所保護的，法律所保護的肯定是道德所倡導(dǎo)的，任何道德規(guī)范一旦被賦予了法律上的強制力，其就變成了法律。誠實信用原則本身是一個商業(yè)道德規(guī)范，但民法對其加以肯定，其就成為了民法的規(guī)范，是民法的最高原則，我們稱之為民法中的帝王條款，例如締約過失責任、前合同義務(wù)、后合同義務(wù)、商家的保密義務(wù)、《反不正當競爭法》中規(guī)定的很多義務(wù)等等，都可以從誠實信用原則中推導(dǎo)出來。

民法的基本原則實際就是商品交換的最基本的要求。商品要進行交換，則雙方當事人就必須處于平等的地位，平等、自愿地進行商品交換；商品交換的最大特點就是等價有償，所以等價有償就成為了民法的基本原則；這樣一種商品交換要在誠實信用的規(guī)則之下進行，所以有了保護國家、集體、公民合法利益原則和禁止權(quán)利濫用原則。

四、民事法律關(guān)系

1、概念

民事法律關(guān)系，就是民事法律規(guī)范所調(diào)整的社會關(guān)系，即為民法所確認和保護的，符合民事法律規(guī)范的，以權(quán)利、義務(wù)為內(nèi)容的社會關(guān)系。

因非法同居而產(chǎn)生的糾紛，若起訴到法院，人民法院是否受理？《最高人民法院關(guān)于適用〈婚姻法〉若干問題的解釋（二）》明確規(guī)定非法同居中所產(chǎn)生的糾紛，人民法院不予受理?；橐龇申P(guān)系必須是男女雙方合意，并到國家有關(guān)行政機關(guān)進行婚姻登記，此時雙方才能受到法律的保護。非法同居不是合法的婚姻關(guān)系，不是合法的法律關(guān)系，沒有法律上的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，所以不能受到法律的保護，法院對其不予受理。

不論是非法同居，還是合法的婚姻關(guān)系，雙方之間經(jīng)濟關(guān)系都是一種事實上的合伙關(guān)系，所以就形成了合伙權(quán)利義務(wù)關(guān)系?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈婚姻法〉若干問題的解釋（二）》中規(guī)定非法同居期間產(chǎn)生的財產(chǎn)糾紛關(guān)系是民事法律關(guān)系，具有民法上的權(quán)利和義務(wù)，受到民法的調(diào)整，法院應(yīng)予以受理。

2、民事法律關(guān)系的特點

（1）民事法律關(guān)系是人與人之間的關(guān)系。例如物權(quán)關(guān)系，其是人與人之間因?qū)ξ锏恼加?、使用、收益、處分而產(chǎn)生的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，是人與人之間的關(guān)系。

（2）民事法律關(guān)系本質(zhì)上是權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。任何具有權(quán)利和義務(wù)內(nèi)容的社會關(guān)系就是法律關(guān)系，反之，不具有法律上權(quán)利和義務(wù)內(nèi)容的關(guān)系則不是法律關(guān)系，而是其他關(guān)系如道德關(guān)系?；榧s不受法律保護，其不是法律關(guān)系，是道德關(guān)系，可以從道德上譴責違反婚約的行為，但行為人不承擔法律上的責任。

民事法律關(guān)系受到民事法律規(guī)范的調(diào)整，民法學在某種意義上被稱為民事法律關(guān)系學。

3、民事法律關(guān)系的三要素

民事法律關(guān)系的三要素，是指民事法律關(guān)系的主體、民事法律關(guān)系的客體、民事法律關(guān)系的內(nèi)容。民事法律關(guān)系的主體，是指參加民事法律關(guān)系，享有民事權(quán)利，承擔民事義務(wù)的自然人、法人。民事法律關(guān)系的客體，是指民事法律關(guān)系主體的權(quán)利和義務(wù)所指向的對象，其可以是物、行為，也可以是無體財產(chǎn)，例如人身法律關(guān)系的客體是人身利益。民事法律關(guān)系的內(nèi)容，就是民事權(quán)利和民事義務(wù)。

權(quán)利本質(zhì)上是一種利益，當受到法律保護的時候，其就被稱為民事權(quán)利。義務(wù)是指因他人行為而對自己行為作出限制，即必須為某種行為或者必須不為某種行為。權(quán)利和義務(wù)不可分，沒有無權(quán)利的義務(wù)，也沒有無義務(wù)的權(quán)利。

民法是權(quán)利學，是以權(quán)利為本位，以權(quán)利為體系的。民法中的權(quán)利包括物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)。

五、民事法律事實

能夠引起民事法律關(guān)系發(fā)生、變更、消滅的客觀事實，稱為民事法律事實。其中，不以人的主觀意志為轉(zhuǎn)移的事實，稱為事件；人們有意識、有目的所進行的客觀活動，稱為人的行為。

例：住戶甲將花盆放在陽臺上，一陣大風將陽臺上花盆刮下來，砸到樓下汽車頂上。甲將花盆放在陽臺上是其有意識、有目的的行為，而大風將花盆刮下屬于事件，這是一個由人的行為和事件結(jié)合在一起構(gòu)成的損害賠償法律關(guān)系。若因臺風、海嘯等原因使大家的花盆都被刮下來，則屬于不可抗力，屬于意外事件，當事人可以不承擔民事?lián)p害賠償。損害賠償是行為，但損害賠償法律關(guān)系是侵權(quán)行為之債，是法律關(guān)系。

一個人違反交通規(guī)則將他人撞死，這是一個民事法律事實構(gòu)成。造成的人身傷害以及造成的財產(chǎn)損失是侵權(quán)行為之債，是民事法律關(guān)系；違反交通規(guī)則是違反了行政法律規(guī)定，是行政法律關(guān)系；如果有逃逸行為，或者造成嚴重的損害事故，則還要承擔刑事責任。

  

第二章　自然人

一、自然人

自然人與法人都是民事主體。法人是一種社會組織；自然人是在自然條件下誕生的人。書面同意的人共受精產(chǎn)生的子女，屬于婚生子女，屬于自然人。

公民屬于政治學或公法上的概念，具有某一特定國家國籍的自然人叫做公民。所有的公民都是自然人，但并不是所有的自然人都是某一特定國家的公民。

自然人是在自然狀態(tài)之下而作為民事主體存在的人。抽象的人的概念，代表著人格，代表其有權(quán)參加民事活動，享有權(quán)利并承擔義務(wù)。

自然人民事主體資格的法律特征：

1、自然人主體資格具有廣泛性。即任何人都要參加民事法律關(guān)系，不論其是否愿意，都要受到民事法律關(guān)系的調(diào)整。

2、自然人主體資格的平等性。民法上的平等是機會平等，而不是實質(zhì)平等。所有的人都有平等的民事權(quán)利，有平等的民事義務(wù)。

二、民事權(quán)利能力

民事權(quán)利能力，是指國家通過法律賦予的民事主體享有權(quán)利和承擔義務(wù)的地位和資格。即享有民事權(quán)利能力就可以參加民事活動，享有民事權(quán)利，承擔民事義務(wù)。

在奴隸社會時期，奴隸不是民事主體，而是民事法律關(guān)系的客體，沒有人格，沒有民事權(quán)利能力。

民事權(quán)利能力的開始和終止：始于出生，終于死亡。

民事權(quán)利能力的開始決定民事主體的產(chǎn)生，決定民事法律關(guān)系的形成，其始于出生。

有關(guān)法律規(guī)定，對于工傷事故，只有死者生前實際撫養(yǎng)的人有權(quán)領(lǐng)取撫恤金。最高人民法院作了擴大解釋，規(guī)定遺腹子也有權(quán)領(lǐng)取撫恤金。這就涉及到胎兒是否有權(quán)利能力的問題。我國目前不承認胎兒具有權(quán)利能力，胎兒不是民事主體。但我國保護出生后嬰兒的權(quán)利，胎兒出生后就成為嬰兒，《繼承法》明確規(guī)定，應(yīng)當保留胎兒的繼承份額。

民事權(quán)利能力自民事主體死亡時終止。在共同危難中，如果不能確定死亡的先后順序，則推定同時死亡。

三、民事行為能力

民事行為能力，指民事主體能夠以自己的行為參加民事活動，享有民事權(quán)利，承擔民事義務(wù)的地位和資格。

意思能力，是指自然人認識問題和判斷問題的能力。如果一個人能夠認識和判斷自己民事行為的后果，則其有意思能力。

四、宣告死亡和宣告失蹤

自然人的住所，就是一個公民長期居住和生活并進行民事活動的中心地點，住所與民事法律關(guān)系的發(fā)生、變更、消滅有著密切的聯(lián)系。居所是自然人臨時居住的地方。身份證與戶籍具有同樣的法律意義，都是證明公民民事身份的文件，在我國，一個人只能有一個住所即戶籍所在地；當其離開住所而長期居住的地方，稱之為經(jīng)常居住地，經(jīng)常居住地的最后連續(xù)居住時間必須是一年以上，住院治療的除外。

宣告失蹤或死亡是指公民離開住所下落不明達到一定期限，經(jīng)利害關(guān)系人申請，由人民法院通過判決推定其失蹤或死亡的制度。

宣告死亡和宣告失蹤的聯(lián)系：都是對失蹤人下落不明滿一定期限，為保護或維系一種社會秩序而采取的一種法律措施。

宣告死亡和宣告失蹤的區(qū)別：1、時間不同。宣告失蹤中失蹤人下落不明的期間一般是兩年；宣告死亡中下落不明的期間一般是四年，特殊情況下是兩年，意外事故中，且經(jīng)有關(guān)機關(guān)證明確實無法生還的，可以不受兩年的限制。對于軍人，從戰(zhàn)爭結(jié)束之日起才能提出申請。2、程序不同。對于宣告失蹤，沒有規(guī)定明確的利害關(guān)系人順序；而對于宣告死亡，前一順序的利害關(guān)系人不主張宣告死亡的，后一順序的利害關(guān)系人則不能主張。

五、監(jiān)護制度

監(jiān)護制度是對未成年子女的監(jiān)督和保護制度；享有監(jiān)護權(quán)利，對無民事行為能力人或限制民事行為能力人進行監(jiān)督和保護的人稱為監(jiān)護人；無民事行為能力人和限制民事行為能力人稱為被監(jiān)護人。監(jiān)護制度的設(shè)立完全是為了保護被監(jiān)護人的合法民事權(quán)益。

監(jiān)護分為法定監(jiān)護、委托監(jiān)護、指定監(jiān)護。

監(jiān)護人和被監(jiān)護人都是由法律所規(guī)定的監(jiān)護稱為法定監(jiān)護，父母是未成年人的法定監(jiān)護人。

委托監(jiān)護是指通過委托監(jiān)護合同而設(shè)立的監(jiān)護。我國只規(guī)定了對精神病人和無民事行為能力人的臨時監(jiān)護，未規(guī)定對限制民事行為能力人的臨時監(jiān)護，且臨時監(jiān)護人只承擔部分監(jiān)護責任，被監(jiān)護人的監(jiān)護人仍然是主要監(jiān)護人。有委托監(jiān)護則有臨時監(jiān)護人。例，甲帶鄰居家小孩到乙家串門，該小孩在玩兒的過程中掉進乙鄰居家的井里被淹死，井的所有人承擔的是危險責任，甲承擔的是臨時監(jiān)護責任。

六、兩戶一伙、聯(lián)營

兩戶，是指《民法通則》中規(guī)定的個體工商戶和農(nóng)村承包經(jīng)營戶。一伙，是指《民法通則》中規(guī)定的個人合伙制度。

（一）個體工商戶

個體工商戶，是指自然人以家庭的名義，在法律允許的范圍內(nèi)，經(jīng)核準登記后，從事工商經(jīng)營的統(tǒng)稱。對于農(nóng)村居民，只要其申請了個體工商執(zhí)照，同樣可以成為個體工商戶。

特點：1、個體工商戶是自然人作為民事主體的特殊組織形式，其既不是自然人，也不是法人，而是非法人團體，是自然人和法人之外的第三個民事主體。2、個體工商戶必須進行工商登記。3、個體工商戶是以血緣為紐帶而形成的一種商業(yè)經(jīng)營單位。4、個體工商戶在本質(zhì)上是家庭成員之間的合伙，《民法通則》賦予其獨立的民事法律地位，是民事主體，可以參加民事法律關(guān)系，享有權(quán)利，承擔義務(wù)。

個體工商戶的民事責任，《民法通則》進行了原則性的規(guī)定，個人經(jīng)營的個人承擔責任，家庭經(jīng)營的家庭承擔責任。夫妻中的一方進行個體工商登記，以家庭財產(chǎn)進行個體經(jīng)營，如果在個體經(jīng)營期間，其收益是作為家庭共有財產(chǎn)的，則其債務(wù)應(yīng)由家庭共有財產(chǎn)來承擔，即風險共擔、利益共享。

（二）農(nóng)村承包經(jīng)營戶

農(nóng)村承包經(jīng)營戶是我國農(nóng)村集體經(jīng)濟發(fā)展變化的一個重要歷史階段，原來的人民公社、生產(chǎn)大隊等社區(qū)性的農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟組織的成員，在經(jīng)濟體制改革的背景之下，在法律允許的范圍內(nèi)，按照承包經(jīng)營合同的規(guī)定，以戶為單位，使用集體所有的土地和其他生產(chǎn)資料來獨立自主地從事商品經(jīng)營活動的組織形式。

法律性質(zhì)：農(nóng)村承包經(jīng)營戶是集體經(jīng)濟組織的統(tǒng)一經(jīng)營層次下的分層經(jīng)營層次，是集體經(jīng)濟，是共有制經(jīng)濟。

特征：1、農(nóng)村承包經(jīng)營戶是社區(qū)性農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟組織的分散經(jīng)營層次，是集體經(jīng)濟組織的成員。2、農(nóng)村承包經(jīng)營戶是在農(nóng)村聯(lián)產(chǎn)承包責任制合同的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，并形成了用益物權(quán)制度。3、其本質(zhì)上是家庭成員之間的個人合伙。個人經(jīng)營的個人承擔責任，家庭經(jīng)營的家庭承擔責任。4、其是以土地為中心形成其經(jīng)營范圍的。

（三）個人合伙

《民法通則》中有明確的規(guī)定，兩個以上的公民按照合伙協(xié)議，各自提供資金、實物或技術(shù)，合伙經(jīng)營，共同勞動，稱為個人合伙。《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見（試行）》第46條規(guī)定：“公民按照協(xié)議提供資金或者實物，并約定參與合伙盈余分配，便不參與合伙經(jīng)營、勞動的，或者提供技術(shù)性勞務(wù)而不提供資金、實物，但約定參與盈余分配的，視為合伙人。”

既然個體工商戶和農(nóng)村承包經(jīng)營戶本質(zhì)上是家庭成員之間的個人合伙，那么當關(guān)于個體工商戶和農(nóng)村承包經(jīng)營戶的法律沒有對其權(quán)利和義務(wù)作出規(guī)定的時候，則可以按照民法中關(guān)于合伙的規(guī)定來處理當事人之間的權(quán)利和義務(wù)。

《合伙企業(yè)法》中明確規(guī)定，在中國境內(nèi)設(shè)立的，由各個合伙人訂立合伙協(xié)議，共同出資，合伙經(jīng)營，共享收益，共擔風險，對合伙債務(wù)承擔無限連帶責任的營利性組織，稱為合伙企業(yè)?！逗匣锲髽I(yè)法》中規(guī)定的合伙是商事合伙，《民法通則》中規(guī)定的合伙是民事合伙，兩者的最大區(qū)別即商行為是以營利為目的的。

合伙的特征：1、合伙是人的結(jié)合，必須有兩個或兩個以上的合伙人組成，且他們之間有很強的人身信任關(guān)系。2、合伙是一種財產(chǎn)的結(jié)合。合伙企業(yè)在出資的時候，既可以以資金、實物出資，也可以以技術(shù)、知識產(chǎn)權(quán)、商標、專利、商譽、勞動力出資。3、合伙是一種共同經(jīng)營關(guān)系，風險共擔，利益共享。4、合伙在本質(zhì)上是一種合同法律關(guān)系，合伙的設(shè)立就是訂立一個合伙合同，入伙就是在合伙合同的基礎(chǔ)上又訂立了一個入伙協(xié)議，退伙同樣是一個合同法律關(guān)系。

例：臺灣商人以一名港商的名義到大陸投資，該港商就與一家賓館簽訂了聯(lián)營合同。聯(lián)營有三種：1、實體型聯(lián)營，即法人型聯(lián)營，也就是有限責任公司。2、合同型聯(lián)營，其權(quán)利和義務(wù)是按照合同進行的。3、合伙型聯(lián)營。本案件就是一個典型的隱名的合伙型聯(lián)營，權(quán)利和義務(wù)應(yīng)按照合伙協(xié)議進行。案件中臺商與港商之間是委托合同法律關(guān)系，聯(lián)營合同就是一個合伙協(xié)議，合伙協(xié)議本質(zhì)就是合同法律關(guān)系，合同法律關(guān)系的權(quán)利和義務(wù)都是由合同來約定的。臺商是一個隱名合伙人，所以其具有隱名合伙人的介入權(quán)，根據(jù)《合同法》的有關(guān)規(guī)定，當出現(xiàn)糾紛時，隱名合伙人就可以表露自己的身份，可以直接參加訴訟，在訴訟中主張自己的權(quán)利和義務(wù)。

（四）聯(lián)營

《民法通則》第51條規(guī)定的聯(lián)營是法人型聯(lián)營，第52條規(guī)定的是合伙型聯(lián)營，第53條規(guī)定的是合同型聯(lián)營。

注意對于名為聯(lián)營、實為借貸情形，法律有何規(guī)定，以及聯(lián)營中的保底條款的規(guī)定。 

 

 

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